Propuesta para la reforma de la Constitución Económica
Índice
II. Limitaciones de la Constitución Económica vigente
Ante la coyuntura de cambio institucional, el país se enrumba en un proceso que culminará con la promulgación de una nueva constitución. Será la primera modificación integral de la Constitución en casi cuatro décadas, y una magnífica oportunidad para enmendar los errores de la Constitución vigente. En particular, el momento es propicio para adecuar las normas constitucionales a los nuevos tiempos, y con ello favorecer la posibilidad de construir un país moderno e integrado a la economía mundial. Si bien estos conceptos son pertinentes en todo el cuerpo constitucional, nos compete referirnos especialmente a la llamada "Constitución Económica", esto es, el conjunto de normas constitucionales destinadas a delinear el régimen económico fundamental del país.
Esta Superintendencia ha hecho un esfuerzo por analizar las normas de la Constitución Económica vigente, y por señalar las que deberían ser suprimidas o modificadas, así como por identificar las áreas que deberían ser objeto de regulación constitucional. Con base en lo anterior, propone también la redacción concreta de un nuevo Título sobre el "Régimen Económico", que fusione la sección de Derechos Económicos con la de la Hacienda Pública, dándole un nuevo contenido y una mejor sistemática.
La Constitución Económica incluye las normas que regulan la actuación económica del Estado, esto es, la habilitación de los poderes públicos para intervenir en la economía, y especialmente la que se refiere a sus gastos, ingresos y bienes. También singulariza en el campo económico los derechos de los individuos asociados con el tráfico económico: derecho a la propiedad privada, a la libertad económica, a la iniciativa privada y otras semejantes.
Para los fines de este informe, forman parte de la Constitución Económica las normas comprendidas en el Capítulo V del Título III de la Constitución, relativo a los derechos económicos, y a las normas del Título VIII, referente a la Hacienda Pública, así como el Artículo 7 de la Enmienda N°2.
II. Limitaciones de la Constitución Económica vigente
La Constitución Económica actual fue expresamente concebida para permitir que se pudieran sentir identificados con ella todos los partidos representados en el Congreso en el período constitucional 1959-1964, incluyendo a los que suscribieron el llamado "Pacto de Punto Fijo". Respondía dicha constitución al espíritu e ideología dominante en aquél entonces, la cual apuntaba hacia una fuerte intervención pública con fines desarrollistas.
El texto de la Constitución promulgada en 1961 es básicamente el producto del trabajo de la Comisión de Reforma Constitucional, que sesionó entre 1959 y 1960. En ésta estaban representados todos los partidos, y tuvieron actuación destacada personalidades de ideas muy distintas, como Arturo Uslar Pietri y Gustavo Machado, Luis Beltrán Prieto y Rafael Caldera. La Constitución de 1961 fue por lo tanto producto del consenso prevaleciente en aquel entonces. Por ello se evitaron pronunciamientos categóricos para preferir un sistema económico sobre otro, aun cuando no hay duda de que de algunas de sus normas se desprende un marcado sesgo intervencionista.
Tal vez la nueva Constitución podría ser menos vaga y pronunciarse de una manera más precisa por un sistema de economía abierta. El paradigma de intervencionismo estatal contemplado en el texto vigente está divorciado de las tendencias modernas de regulación pública. En éstas no se concibe la intervención pública como excluyente de la actividad privada. Antes por el contrario, los diseños regulatorios modernos asumen que si bien el control público de la economía es necesario, éste debe hacerse con el fin de potenciar la capacidad de la iniciativa privada para generar riqueza social. De modo que se trata de un control no excluyente, sino más bien, un refuerzo indispensable a la maximización del desempeño de la actividad económica privada.
Por otra parte, las políticas de desarrollo económico quizás están hoy en día menos marcadas por el componente ideológico, y por el contrario, admiten una buena dosis de sano pragmatismo en su diseño y ejecución. Por esta razón, el sistema económico constitucional debería permitir una flexibilidad que se adapte a los variados diseños de políticas públicas de los sucesivos programas de gobierno, cada uno de ellos más o menos intervencionistas.
El debate de políticas públicas hoy día, se orienta cada vez más a insistir en la necesidad de escoger aquellos mecanismos institucionales necesarios que permitan maximizar la interacción humana en una economía abierta y libre de trabas antes que en la coacción para redistribuir la riqueza. Desde luego, ello no impide que el Estado promueva los medios necesarios para asegurar que todos los individuos puedan acceder a esa interacción en la mejor condición posible, a fin de que puedan desarrollar sus capacidades en función de un interés legítimo. Para ello, el Estado pudiera intervenir en la producción de ciertos servicios públicos que permitan potenciar la capacidad humana para producir de quienes carecen de los medios para acceder a éstos: educación y salud. En este sentido, el Presidente Chávez defiende un "capitalismo con rostro humano".
Corresponde hacer ahora un análisis detallado de las normas actuales que, por diversas razones, deberían ser modificadas:
A. Derechos Económicos
El Artículo 95 de la Constitución establece que "el régimen económico de la República se fundamentará en principios de justicia social". En todo caso, la justicia social debe ser un objetivo del Estado, el cual, cuando distribuya los ingresos fiscales, debe tratar de favorecer a los más pobres y desamparados. El régimen económico, en cambio, debe fundamentarse en la competencia, en la productividad y en la capacidad para innovar de cada agente económico. La justicia social no puede ser el fundamento del sistema económico como tal, sino que debe ser un objetivo del sistema social en general. Tratar de utilizar el régimen del sistema económico para obtener la justicia social, lo único que logra es distorsionar la estructura de incentivos e inhibir la capacidad de la interacción social para crear riquezas. En este punto no solamente cuentan las dificultades operativas para establecer de manera transparente y consensuada el concepto de "justicia social", el cual ha sido interpretado más bien siguiendo la coyuntura política del momento. Es necesario comprender que las vías de redistribución impuestas de la riqueza social suponen establecer todo un conjunto de regulaciones e imposiciones que pueden inhibir los incentivos para producir más y mejor. Por ello, antes que un fin del régimen económico en si mismo la "justicia social" debería estar establecida como principio axiológico que guíe la actuación de los poderes públicos, al mismo nivel que otros valores a ser establecidos en el cuerpo constitucional como la libertad, la búsqueda de la felicidad, la paz social y otros semejantes, programático en el preámbulo constitucional, a fin de nutrir todo el sistema.
El mismo Artículo 95 establece que "el Estado promoverá el desarrollo económico y la diversificación de la producción". "Promover" es "tomar la iniciativa para la realización o el logro de algo". [1] E "iniciativa" es la "acción de adelantarse a los demás en hablar u obrar". [2] Tal como está redactada la norma, se establece el mandato de que sea el Estado el único responsable de ejecutar las tareas de promover el desarrollo económico y diversificar la producción. Sin embargo, pareciera claro que tales cometidos no han podido ser alcanzados, al menos en lo que ha sido la experiencia venezolana, en la cual se observa la creación de numerosas empresas públicas en la explotación de una determinada actividad económica. Incluso, se reconoce que en tales casos el objetivo ha sido social no económico (vgr., la creación de empleos, la explotación de un sector estratégico). Por ello, convendría modificar la redacción para captar el verdadero sentido del dispositivo, en el contexto de las ideas anteriormente esbozadas. El Estado no debería adelantarse a los demás, ni tomar la iniciativa directamente, sino crear las condiciones para que los particulares logren el desarrollo económico del país y diversifiquen la producción. Estas condiciones son las de un entorno institucional de leyes y procederes, estable y adaptativo en el tiempo, que sea general y aplicable a todos por igual. A todo evento, se trata de una responsabilidad compartida, si acaso no mayormente a cargo de los individuos, verdaderos y legítimos responsables de producir para atender las necesidades de la sociedad.
El Artículo 96 establece que "todos pueden dedicarse libremente a la actividad lucrativa de su preferencia". La norma no es lo suficientemente amplia, pues no abarca a las actividades económicas no lucrativas. Toda expresión de actividad humana tiene un reflejo económico, independientemente de sí con ello persigue o no un fin de lucro. Muchas veces los agentes económicos sólo buscan recuperar los costos o evitar pérdidas.
El aparte único del mismo artículo dispone que "la ley dictará normas para impedir (...) la indebida elevación de los precios". ¿Qué quiere decir esta frase? ¿Cuándo es "indebida" la elevación de los precios? Esta frase puede prestarse, y de hecho se ha prestado, a interpretaciones de carácter intervencionista. Los precios se elevan, de acuerdo con la ley de la oferta y la demanda, cuando la demanda excede a la oferta; y esto usualmente se produce cuando el aumento en la oferta monetaria es superior al aumento en la producción de bienes y servicios. El Estado no debe intervenir directamente en la formación de los precios, sino asegurarse de que ella ocurra en condiciones de libre competencia.
Esa norma, por otra parte, no hace referencia directa a la protección al consumidor, ni a la defensa de la competencia, ni a las prácticas desleales que pueden desvirtuarla, produciendo con ello un daño social. Éstas son áreas tratadas por el moderno Derecho Económico, y la Constitución debería referirse a ellas.
Finalmente deberían precisarse las razones por las cuales, a tenor de la redacción constitucional vigente todos pueden dedicarse a la actividad de su preferencia sin más limitaciones que "las que establezcan las leyes por razones de seguridad, de sanidad u otras de interés social". En este sentido, sería prudente calificar técnicamente las razones que justifican ese "interés social" a fin de que no sean objeto de interpretación abusiva por grupos de interés interesados en menoscabar la libertad económica a través de privilegios impuestos por vía de regulación supuestamente dirigida a favorecer el "interés social".
El Artículo 97 hace una invocación que puede llamar a la confusión al decir que "no se permitirán monopolios". Para comenzar, pareciera introducir una prohibición sobre aquella posición dominante que detentan algunas empresas en el mercado. Sin embargo, la moderna doctrina sobre defensa de la competencia, en la cual se inspiró el legislador de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia de 1992, no ataca estructuras económicas devenidas en posiciones dominantes, sino las conductas abusivas en las que éstos incurren. En una economía tan concentrada como la venezolana, este dispositivo, sin más, pudiera interpretarse como un acto de audacia sin ninguna posibilidad de aplicación práctica.
Bajo un examen más cuidadoso, se puede apreciar que este dispositivo no regula el caso de monopolios privados devenidos en tales como resultado de la interacción de los mercados (supuesto éste regulado en el Artículo 96 relativo a los excesos de la libertad económica). Se refiere, más bien a la prohibición dirigida al Estado de no establecer monopolios legales irrestrictos e ilimitados a favor de privados. Por ello, el propio dispositivo establece a continuación las condiciones excepcionales en que ello sería posible. En este sentido, esa misma disposición establece que "sólo podrán otorgarse, en conformidad con la ley, concesiones con carácter de exclusividad, y por tiempo limitado, para el establecimiento y explotación de servicios de interés público".
En este sentido, el dispositivo quizás podría mejorarse, aclarando un poco más las razones de "interés público" que pudieran justificar la concesión de monopolios legales, toda vez que Éste debería ser un sistema estrictamente excepcional en vista de los privilegios que comporta. La calificación de sectores aptos para el establecimiento de monopolios legales está hoy día asociada a las características estructurales del sector que se trate, cuyo mercado sea considerado como un "monopolio" natural afecto a un tipo de regulación especial. Tal es el caso de servicios públicos esenciales como la provisión de agua, electricidad, construcción de ciertas infraestructuras y, hasta cierto punto y cada vez con menos justificación técnica, las telecomunicaciones. Es pues la dimensión técnica, no la política, la que debería prevalecer en la regulación especial de estos sectores por vía de creación de monopolios legales sujetos a control especial por medio de concesiones a privados que la ley, obviamente, se encargaría de precisar.
En segundo lugar, el primer aparte del dispositivo comentado señala que "el Estado podrá reservarse determinadas industrias, explotaciones o servicios de interés público por razones de conveniencia nacional". Esta es la conocida figura de la llamada "reserva", bajo la cual el Estado podría, por razones esencialmente políticas, excluir de la actividad económica los particulares creando así un monopolio exclusivo a cargo del mismo.
Existen razones fundamentales que justifican una reforma del dispositivo, a fin de adecuarlo al sentido moderno de la regulación estatal.
En efecto, la razón que inspiró en su momento establecer la figura de la "reserva" no puede argumentarse válidamente en el contexto de economías que cada vez más buscan deslastrarse del peso de excesivo intervencionismo estatal. La carga ideológica de este dispositivo se aprecia en la afirmación de que el Estado "propenderá a la creación y desarrollo de una industria básica pesada bajo su control".
Esta norma podía tener un cierto sentido en el mundo de 1961, pero ya no. En esa época existía la impresión de que el desarrollo de un país se alcanzaba creando una importante industria pesada. En la alborada del tercer milenio está claro que el desarrollo de un país no depende de crear una industria pesada, que, incluso, está siendo cada vez más criticada en foros ambientalistas por su carácter contaminante. El manejo de la información y el desarrollo de las habilidades para utilizar esa información, a través de la educación, juegan un papel mucho más importante en ese objetivo.
Por último, en el aparte final de ese artículo se señala que "la ley determinará lo concerniente a las industrias promovidas y dirigidas por el Estado". Si bien es cierto que el Estado, en una economía moderna, no debería dirigir industrias, sino sólo crear las condiciones institucionales necesarias para que florezcan las industrias privadas generadoras de empleo, una constitución sanamente "flexible" debería permitir que el Estado también pueda promover la creación de empresas, si ello conviene al interés público, siempre que no sea en condiciones de monopolio o cuasimonopolio. Es obvio que encontrar una justificación de "interés público" a las numerosas empresas estatales que debieran ser privatizadas, vistas las cuantiosas pérdidas financieras que soportan, resulta una tarea sumamente difícil. Sin embargo, no debería resolverse esa cuestión más bien coyuntural por vía constitucional, sino dejar que la ley defina, de conformidad con la mayoría política del momento, si debe o no permitirse la creación de empresas públicas en determinadas actividades económicas. Lo esencial, nuevamente, es que no se impida la participación privada en la explotación del sector, ya que ello sería equivalente a conceder un privilegio legal con carácter de monopolio.
La figura constitucional de la reserva estatal debería por tanto ser eliminada. Por supuesto, si se eliminare, debería incluirse una disposición transitoria en la Constitución para mantener por un tiempo la reserva estatal sobre la industria petrolera, gasífera y ferrominera.
A todo evento, la coiniciativa pública y privada para contribuir a la producción debería estar contemplada en un dispositivo distinto, que es lo que se propone en el punto siguiente.
El Artículo 98 dispone que "el Estado protegerá la iniciativa privada". Esto es incuestionable. Desgraciadamente, la norma agrega que esa protección es "sin perjuicio de la facultad de dictar medidas para planificar, racionalizar y fomentar la producción, y regular la circulación, distribución y consumo de la riqueza".
Por lo que se refiere al fomento de la producción, existe una polémica. Algunos se manifiestan en favor de esa opción, apoyando incluso las medidas de política industrial. Otros están en contra del fomento. Como no hay una posición irrebatible en esta materia, la referencia al fomento debería dejarse a la Ley. No debería consagrarse en la Constitución.
La norma también habla de la regulación de la circulación, distribución y consumo de la riqueza. A esta frase habría que darle una redacción más moderna. Ciertas actividades económicas deben ser reguladas, por razones de orden público. Por ello, la Constitución debería establecerlo. Sin embargo, sería pertinente establecer las razones técnicas que lo justifiquen. Además, la regulación debe ser tratada como excepción legal al principio de la libertad económica, por lo que se propone situar esta norma en el dispositivo que trata el ejercicio del derecho a la libertad económica y las razones que lo justifican.
El Artículo 101 establece la posibilidad de expropiar "cualquier clase de bienes", y señala que el pago de la indemnización podrá ser diferida o pagada parcialmente con bonos de aceptación obligatoria. Esta es una norma demasiado permisiva, que autoriza la expropiación incluso de bienes muebles y formas de pago que en realidad son confiscaciones de hecho.
El Estado, en todas partes, necesita expropiar. Cuando quiere construir una carretera, autopista, túnel, parque, plaza, represa o casi cualquier otra obra de infraestructura, tiene que disponer de espacios físicos que casi siempre son propiedad de particulares. Pero el Estado no tiene ninguna necesidad de expropiar bienes muebles, salvo en el caso de las ocupaciones temporales por razones de seguridad y defensa. No hay que olvidar que las acciones de compañías y los otros títulos valores son también bienes muebles.
Por otra parte, el diferimiento del pago y el pago parcial mediante la emisión de bonos de aceptación obligatoria, abren la puerta, en la práctica, para que se ejecuten verdaderas arbitrariedades. El Estado debería tener la obligación de pagar en efectivo y de inmediato.
El Artículo 102 prohibe las confiscaciones, salvo en el supuesto del Artículo 250. Tal vez debería abrirse la posibilidad de que la ley autorice la confiscación de los bienes provenientes de delitos de narcotráfico y corrupción administrativa.
Los Artículos 103 y 104 se refieren a la reversión de las tierras utilizadas por las concesionarias mineras y la utilización pública de los medios de transporte de las empresas explotadoras de recursos naturales. Son normas obsoletas, cuya consagración constitucional pareció importante en 1961, pero que hoy en día, luego de las nacionalizaciones, ya no parecen tener mucho sentido. Debería existir una norma más amplia sobre el tema petrolero y minero, sin entrar en estos detalles que bien podrían dejarse a la Ley y a los contratos de concesión.
El Artículo 107 establece que "la ley establecerá las normas relativas a la participación de los capitales extranjeros en el desarrollo económico nacional". Esta es una norma inconveniente, porque invita a establecer un tratamiento diferenciado para las inversiones extranjeras. Éstas deberían ser tratadas igual que las venezolanas, y hacia esa dirección avanzan los tratados internacionales relativos a la materia.
En todo caso, el Artículo 45 de la Constitución establece que "los extranjeros tienen los mismos deberes y derechos que los venezolanos, con las limitaciones o excepciones establecidas por esta Constitución y las leyes". Si la Ley quiere establecer una limitación especial para las inversiones efectuadas por extranjeros, encontraría un fundamento pleno en este artículo.
El Artículo 108 establece que "la República favorecerá la integración latinoamericana". Sin embargo, la norma no autoriza el sometimiento a las decisiones de órganos supranacionales, algo que parece de la esencia de los procesos de integración en los cuales Venezuela está participando de manera cada vez más activa. Sólo se limita a agregar que "a este fin se procurará coordinar recursos y esfuerzos para fomentar el desarrollo económico y aumentar el bienestar y seguridad comunes".
Sin una norma que permita, por ejemplo, que las decisiones de la Comisión del Acuerdo de Cartagena se incorporen directamente al Derecho Venezolano, sin necesidad de cumplir con el proceso de aprobación de los tratados internacionales, Venezuela no podrá avanzar en procesos de integración ambiciosos como el Mercosur, la Comunidad Andina de Naciones o el Área de Libre Comercio de las Américas, que ya tienen o podrían llegar a tener órganos legislativos, ejecutivos o judiciales supranacionales. Por ello debería reformarse la redacción, a fin de contemplar esa posibilidad.
B. Hacienda Pública
El Artículo 223 establece que "el sistema tributario procurará la justa distribución de las cargas según la capacidad económica del contribuyente, atendiendo al principio de la progresividad". En principio, esta norma parece incuestionable. Sin embargo, no parece conveniente establecer en la misma Constitución el principio de la progresividad.
La doctrina jurídico-tributaria ha sostenido que un impuesto progresivo es aquél que pecha con un porcentaje más alto a los que tienen más ingresos, gastos o bienes, y más levemente a los que tienen menos. El actual impuesto sobre la renta sería progresivo porque impone tarifas más altas a los ingresos que exceden una determinada cantidad, y tarifas más bajas a los ingresos menores.
Este principio de la progresividad se contrapondría al principio de la proporcionalidad, según el cual es necesario pechar a las personas en proporción a sus ingresos, gastos o bienes, con un mismo porcentaje. De acuerdo con este principio de la proporcionalidad, el que tiene un ingreso de 10.000 dólares anuales pagaría, por ejemplo, un impuesto del 20% sobre ese monto, es decir 2.000 dólares; y el que tiene un ingreso de 100.000 dólares pagaría el mismo 20%, es decir 20.000 dólares. La persona con un ingreso superior pagaría más, pero en la misma proporción que el que tiene el ingreso más reducido.
La Constitución no puede cerrar la puerta a la posibilidad de que, en un futuro, se establezca, por ejemplo, un impuesto sobre la renta proporcional, en lugar de uno progresivo. El principio de la proporcionalidad parece más justo que el principio de la progresividad. El mismo es un punto intermedio entre el poll tax o impuesto único, y los impuestos progresivos, que desestimulan los aumentos en la producción, productividad y eficiencia con el propósito de generar más utilidades, pues sanciona a los que tienen más ganancias.
Por último, debería consagrarse un límite cualitativo a la actividad impositiva, tal como se sigue en otros países. Dicho límite podría establecerse con una norma que prohiba impuestos con efectos confiscatorios.
El Artículo 229 se refiere al situado constitucional. Esta norma está desactualizada. Ya el situado constitucional no es el 15% de los ingresos ordinarios como dice el artículo, sino el 20% de los mismos, según lo dispone el Artículo 13 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público del 28 de diciembre de 1989. [3] Esto tiene que corregirse en la redacción de la norma.
El Artículo 231 de la Constitución hace referencia a las operaciones de crédito público. Esta es una norma demasiado flexible, al amparo de la cual el país se ha endeudado irresponsablemente y sin ninguna justificación. De haber habido una norma prohibitiva, que permitiera el crédito público sólo en circunstancias excepcionales, el país no habría hipotecado su futuro con deudas que difícilmente podremos pagar.
Un sano principio de administración, afirma que no se debe gastar más de lo que ingresa. Desgraciadamente, los gobernantes venezolanos no siguieron este magnífico principio de buena gerencia, sino que se embarcaron en un carnaval de endeudamiento sin fin.
No parece suficiente decir, como lo hace el Artículo 231, que los empréstitos se contratarán para "obras reproductivas" o en caso de "evidente necesidad o conveniencia nacional". Estas son fórmulas demasiado genéricas e imprecisas, que han dado lugar a interpretaciones excesivamente amplias.
1. Principios Básicos
La Constitución debería declarar, en primer lugar, tal como lo hace la Constitución española de 1978, la alemana de 1948 y la peruana de 1993, que el sistema económico del país es la economía social de mercado. Asimismo, debería eliminar la referencia a la justicia social contenida en el Artículo 96, ya que la justicia social no es un objetivo del sistema económico sino del sistema social. En su lugar, debería decir que el régimen económico se fundamentará en la competencia, la productividad y la capacidad para innovar.
2. La Libertad Económica y sus Limitaciones
El Artículo 96 debería decir que "todos pueden dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia". La expresión "actividad lucrativa" debería ser sustituida por la frase "actividad económica". Ésta es mucho más amplia pues incluye no sólo las actividades que tienen como propósito el lucro, sino también aquéllas que tienen como meta la recuperación de los costos para evitar pérdidas.
Las limitaciones a la libertad económica contenidas en leyes especiales deberían hacer alusión a la protección al consumidor, a la defensa de la competencia económica y a las prácticas desleales, tanto del comercio internacional (antidumping y subsidios) como del comercio interno (competencia desleal). Debería mantenerse la referencia a la usura y a las "maniobras abusivas encaminadas a obstruir o restringir la libertad económica". Por el contrario, debería suprimirse la referencia a la "indebida elevación de los precios", por las razones ya expuestas.
3. Los Monopolios y las Actividades Reservadas
Debería eliminarse la potestad que tiene el Estado de reservarse determinadas actividades pues ello induce la creación de monopolios legales por razones políticas (Artículo 97). Sin embargo, debería admitirse la posibilidad de otorgar en concesión por tiempo determinado y cuando medien razones de orden técnico, ciertos servicios públicos que tengan el carácter de monopolios naturales.
4. La Planificación y la Regulación
El Artículo 98 debería ser modificado, suprimiendo la referencia a la planificación, racionalización y fomento de la producción. La función del Estado no debe ser planificar o racionalizar la producción. Es el mercado el que debe determinar qué se va a producir, cómo se va a producir y cuánto se va a producir.
Sin embargo, debería autorizarse expresamente la regulación de determinadas actividades económicas. Existen actividades en las que se manejan recursos del público (seguros, bancos e instituciones financieras, ahorro y préstamo, fondos de pensiones, mercados de capitales) que deben ser objeto de regulación. Asimismo, existen actividades que deben ser reguladas por razones sanitarias o ambientales. Esto debe ser previsto, pero con una frase más moderna que la de "regular la circulación, distribución y consumo de la riqueza". Esta materia deberá contemplarse, como ya se indicó, en el dispositivo que regula la libertad económica (Artículo 96).
5. La Propiedad Pública y Privada
En todos los países del mundo, hay bienes que son propiedad del Estado y bienes que son propiedad de los particulares. Es lo que la Constitución peruana llama el "pluralismo económico". [4] Este principio ésta estrechamente asociado con el de la coexistencia de la iniciativa pública y privada. Las plazas, puentes, parques y calles, por mencionar sólo algunos, son bienes públicos en cualquier lugar del planeta. Este principio de la coexistencia de la propiedad pública con la propiedad privada debería ser consagrado expresamente en el Artículo 99 de la Constitución.
6. Las Expropiaciones y las Confiscaciones
La potestad expropiatoria establecida en el Artículo 101 debería ser limitada a los bienes inmuebles, los únicos imprescindibles cuando el Estado debe realizar obras de infraestructura. Además, se debería establecer el pago en efectivo y de inmediato de la indemnización correspondiente. Sin embargo, debería autorizarse la ocupación temporal de bienes por razones de seguridad y defensa.
El Artículo 102 debería autorizar la confiscación de los bienes (muebles e inmuebles) provenientes de delitos de narcotráfico y corrupción administrativa. En la actualidad están prohibidas todas las formas de confiscación, excepto las contempladas en el Artículo 250 de la Constitución vigente.
7. La Actividad Minera
Debería eliminarse los Artículos 103 y 104, que ya perdieron vigencia práctica, y sustituirlos por una norma especial sobre el tema minero, que autorice el otorgamiento de concesiones mineras y de hidrocarburos en los términos legales.
8. Las Inversiones y el Comercio Internacionales
Si bien no hace falta una norma expresa en esta materia, pues el tratamiento de los capitales extranjeros debe ser igual que el dispensado a los capitales nacionales, no estaría de más modificar el Artículo 107, a fin de evitar errores de interpretación. La norma podría establecer que "la inversión nacional y la extranjera se sujetan a las mismas condiciones. La producción de bienes y servicios y el comercio exterior son libres", que es como se establece en constituciones de otros países. Debería autorizarse también la reciprocidad frente a medidas proteccionistas o discriminatorias de otros países.
9. La Integración Latinoamericana y Mundial
El Artículo 108 debería ser complementado a fin de permitir que, como parte de procesos de integración económica y política, puedan funcionar entidades supranacionales de carácter legislativo, ejecutivo o judicial. Las decisiones de estos organismos deberían ser autoaplicables en el territorio nacional.
10. Principios Tributarios Básicos
Del Artículo 223 debería suprimirse la expresión "atendiendo al principio de la progresividad". De esta manera sería posible, en un futuro, establecer impuestos proporcionales.
Asimismo, debería consagrarse el principio conforme al cual ningún tributo puede tener efecto confiscatorio.
11. El Situado Constitucional
Debería actualizarse el Artículo 229, estableciendo que el situado constitucional es el 20% de los ingresos ordinarios, tal como lo dispone la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público. La norma debería autorizar que se aumente ese porcentaje.
12. El Crédito Público
El Artículo 231 debería ser reformado para prohibir las operaciones de crédito público, salvo cuando el país enfrente un desastre natural, una guerra o una crisis económica internacional. En el caso de los estados, municipios e institutos autónomos, la prohibición de realizar estas operaciones debería ser absoluta, a fin impedir los incentivos que se crearían en las autoridades regionales para incrementar el endeudamiento global del Fisco Nacional. En el caso de los municipios y estados, ya la Ley Orgánica de Crédito Público los prohibe y sólo habría que constitucionalizar esta norma.
13. La Moneda
La Constitución actual no contiene ni una sola norma en materia monetaria. Tal vez sea conveniente garantizar, "la libre tenencia y disposición de moneda extranjera". También debería establecerse como principio que se preservará la estabilidad monetaria. Y que el Estado podrá llegar a acuerdos de integración o asociación monetaria con otros países.
1. El Artículo 95 debería quedar así:
El régimen económico de la República será la economía social de mercado y se fundamentará en los principios de libre competencia, productividad e innovación.
El Estado creará las condiciones necesarias para el desarrollo económico y la diversificación de la producción, con el fin de crear nuevas fuentes de riqueza y aumentar el nivel de ingresos de la población.
2. El Artículo 96 debería quedar así:
Todos pueden dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las previstas en esta Constitución y las que establezcan las leyes por razones de seguridad, de sanidad u otras de interés público que ameriten comprobada regulación especial.
La ley dictará normas para proteger al consumidor, impedir la usura, y prohibir las conductas que impidan o limiten la libre competencia, así como las prácticas desleales y las maniobras encaminadas a obstruir o restringir la libertad económica.
3. El Artículo 97 debería quedar así:
El Estado podrá regular el otorgamiento de concesiones exclusivas y privilegios legales a empresas que exploten un servicio público, por tiempo limitado y siempre que prevalezcan en el sector las condiciones técnicas que impidan o inhiban su explotación mediante la libre competencia.
4. El Artículo 98 debería quedar así:
El régimen económico se funda en la iniciativa pública y privada. En tal virtud, el Estado protegerá la iniciativa privada, sin perjuicio de la facultad de promover la realización de determinadas actividades económicas con fines de desarrollo, cuando así lo justifiquen claras razones de interés público.
5. El Artículo 99 debería quedar así:
Se garantiza el derecho de propiedad. En virtud de su función social, la propiedad estará sometida a las condiciones, restricciones y obligaciones que establezca la ley con fines de utilidad pública o de interés general.
La economía nacional se sustenta en la coexistencia de la propiedad pública y la privada.
Sólo autorizado por ley expresa, el Estado podrá realizar subsidiariamente actividades empresariales.
La actividad empresarial, pública o no pública, recibirá el mismo tratamiento legal.
6. El Artículo 101 debería quedar así:
Sólo por causa de utilidad pública o de interés social, mediante sentencia firme, pago de justa indemnización y con el propósito de realizar obras de infraestructura, podrá ser declarada la expropiación de bienes inmuebles.
La ley podrá autorizar la ocupación de cualquier clase de bienes por razones de seguridad y defensa, cumpliendo las condiciones que ella establezca y por tiempo limitado.
7. El Artículo 102 debería quedar así:
No se decretarán ni ejecutarán confiscaciones sino en los casos permitidos por el Artículo 250, y en sentencias judiciales condenatorias por delitos contra el patrimonio público o de narcotráfico.
8. Los Artículos 103 y 104 deberían ser sustituidos por un nuevo artículo que podría ser redactado así:
El Estado podrá otorgar concesiones mineras y de hidrocarburos, en los términos, condiciones y modalidades que establezca la ley.
9. El Artículo 107 debería quedar así:
La inversión nacional y la extranjera estarán sujetas a las mismas condiciones. La producción de bienes y servicios y el comercio exterior son libres. Si otro país adoptare medidas proteccionistas o discriminatorias, el Estado podrá adoptar medidas análogas.
10. El Artículo 108 debería quedar así:
La República favorecerá la integración latinoamericana y mundial. Los tratados de integración podrán contemplar la creación de órganos supranacionales de carácter legislativo, ejecutivo o judicial, con competencias específicas y jurisdicción sobre el territorio nacional.
11. El Artículo 223 debería quedar así:
El sistema tributario procurará la justa distribución de las cargas según la capacidad económica del contribuyente, así como la protección de la economía nacional y la elevación del nivel de vida del pueblo. Ningún tributo puede tener efecto confiscatorio.
12. El Artículo 229 debería quedar así:
En la Ley de Presupuesto se incluirá anualmente, con el nombre de situado, una partida que se distribuirá entre los Estados, el Distrito Federal y los Territorios Federales en la forma siguiente: un treinta por ciento (30%) de dicho porcentaje, por partes iguales, y el setenta por ciento (70%) restante, en proporción a la población de cada una de las citadas Entidades. Esta partida no será menor del veinte por ciento (20%) del total de ingresos ordinarios estimados en el respectivo presupuesto. La ley orgánica respectiva podrá aumentar el situado y determinará la participación que corresponda a las entidades municipales en el mismo.
La ley podrá dictar normas para coordinar la inversión del situado con planes administrativos desarrollados por el Poder Nacional y fijar límites a los emolumentos que devenguen los funcionarios y empleados de las entidades federales y municipales.
En caso de disminución o aumento de los ingresos, que imponga un reajuste del Presupuesto, el situado será reajustado proporcionalmente.
13. El Artículo 231 debería quedar así:
No se podrán efectuar operaciones de crédito público sino para enfrentar un desastre natural, una guerra exterior o interior, o una grave crisis económica.
Los estados, los municipios y los institutos autónomos no podrán celebrar operaciones de crédito público en ningún caso.
14. Debería agregarse un artículo que establezca lo siguiente:
La estabilidad monetaria será preservada. El Estado garantiza la libre tenencia y disposición de moneda extranjera, y podrá realizar acuerdos de integración o asociación monetaria con otros países.
15. El Artículo 7 de la Enmienda N° 2 debería quedar así:
El Ejecutivo Nacional, en el transcurso del primer año de cada período constitucional, presentará para su aprobación, a las Cámaras en sesión conjunta, las líneas generales del Plan de Desarrollo Estatal. Dichas líneas cumplirán con los requisitos exigidos en la ley orgánica respectiva.
[1] Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, Espasa-Calpe, Madrid, 1992, p. 1189.
[2] Idem, p. 825.
[3] Gaceta Oficial N° 4.153 Extraordinario del 28 de diciembre de 1989.
[4] Artículo 60 de la Constitución peruana.
Ignacio de León, Director de Pro-Competencia - Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia