CRITERIOS ORIENTADORES PARA UNA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN ECONÓMICA VENEZOLANA.
Ignacio De León.
El presente trabajo tiene como propósito esbozar un examen de la Constitución Económica venezolana y examinar las posibilidades de su modificación ante una eventual reforma constitucional.
Convencionalmente se acepta que la llamada “Constitución Económica” tiene su asiento en el Capítulo V de la Constitución de la República de 1961 (Artículos 95 al 109) titulado “Del Régimen Económico”, si bien su ámbito se extiende a otros dispositivos asociados con la habilitación del poder público para conformar la economía, y con la protección de los derechos individuales señalados en otros capítulos [1]. Finalmente, se encuentran presentes los principios constitucionales y referencias metajurídicas con las cuales se ha complementado su interpretación y dado contenido efectivo. [2]
El presente trabajo está estructurado de la siguiente manera: La primera parte intenta establecer por qué la reforma constitucional en Venezuela requiere una aproximación preliminar a la realidad sociológica sobre la cual se ha intentado establecer, sin mucho éxito. La segunda parte esboza el sentido de la reforma constitucional, como ligado a la necesidad de asegurar mecanismos institucionales efectivos para controlar tanto el monopolio del poder público como el privado. Finalmente, la tercera parte desarrolla una sistematización de los aspectos esenciales que deberían estar considerados ante una eventual reforma constitucional.
I. CONSIDERACIONES PREVIAS SOBRE LA ESENCIA Y VIGENCIA DE LA CONSTITUCIÓN ECONÓMICA EN VENEZUELA .
Debe notarse en primer lugar las posibilidades reales de éxito que pudiera tener una reforma constitucional. Ese alcance lo dicta la valoración que la sociedad realiza sobre las reglas que la vinculan; dicho de otra forma, el éxito de la reforma constitucional no debería apreciarse en la medida en que se produzca una simple reforma del texto constitucional, sino en tanto ella se ajuste al sentir del colectivo. Ello supone examinar ciertos conceptos básicos asociados al sentido de la Constitución Económica.
a) Conceptualidad de la Constitución Económica .
El sistema económico-constitucional venezolano ha sido hasta ahora fundamentalmente examinado bajo una lectura ideológica, la cual se ha visto favorecida por el método convencional de interpretación jurídica, el cual se asienta en un análisis jurídico puramente exegético que no aporta mayores elementos de juicio acerca de su contenido y alcance. Es necesario abordar este examen bajo una técnica más enriquecedora y analítica que considere las claves de interacción cultural que definen el alcance de lo que se podría dar en llamar la “constitución real”, frente la metodología convencional de corte estrictamente jurídico-positivista.
En efecto, “constitución real” es un concepto sociológico que trasciende el ámbito de normas de derecho positivo codificadas y aprobadas formalmente por una autoridad Constituyente transitoria y coyuntural. Se extiende a las convicciones sociales heredadas a lo largo de una historia, frente a la justicia y coercibilidad de las reglas que una colectividad desarrolla para su convivencia en sociedad. Tiene que ver con la disposición de los poderes públicos por hacer cumplir la ley, y con la correlativa exigencia de los ciudadanos por exigir el respeto de sus derechos individuales. Como ha expresado Rodríguez, nuestros actos públicos y tambien nuestras pasividades, fortalecerán o debilitarán, respectivamente esa tradición constitucional que es la atmósfera indispensable para la vida democrática”. (Rodríguez, 1998). Por tanto, depende más de las actitudes ante la norma escrita que de la norma escrita misma.
Por ello, la medida de éxito de su exigibilidad (“legitimidad”) depende debe plantearse a la inversa; vale decir, examinar su valor no en tanto su fuente deriva de una autoridad constituyente legítimamente constituida, sino más bien apreciar en qué medida las normas escritas que en ella se establecen potencian las capacidades de los individuos actuantes en el orden social. Ello no es, desde luego, tarea fácil para el Constituyente. El “orden” de una sociedad gira en torno a reglas de difícil articulación, que resulta casi imposible establecer con precisión, tanto por las limitaciones naturales del lenguaje para estructurar dichas reglas en un texto escrito, como por la esencia cambiante y evolutiva del orden social que está llamada a estructurar y normar. Esta es tarea difícil, y por ello se requiere un gran esfuerzo para aprehender la legitimidad de las normas que deberían integrar el corpus escrito de una constitución. Más allá de sí las normas constitucionales constituyen la expresión acabada de la experiencia acumulada de una sociedad a lo largo de su historia (Hayek, 1960), o el resultado de un pacto social que se estructura sobre premisas contractualistas que tienden a la maximización del bienestar social, al eliminar la anarquía social (Buchanan, 1987), lo cierto es que, la definición de los principios integradores de la constitución de una sociedad, y en particular, de aquellos expresan la ordenación de sus relaciones económicas, requieren de un examen preliminar sobre los principios sociológicos y el contexto histórico de la sociedad que estarían llamados a regular.
En el caso de Venezuela esta es una consideración crucial para comprender el alcance de una reforma al texto constitucional por lo que toca a los dispositivos relacionados con el orden económico. En efecto, si alguna parte del texto constitucional aparece divorciada de las actitudes sociales, expresadas a través de las distintas actuaciones del Poder Público y de los ciudadanos, es aquella que se relaciona con los dispositivos económico-constitucionales. Esto puede colegirse de la singular experiencia de aplicación de la carta magna venezolana. En este punto no es posible ignorar que desde el mismo día en que se suponía entraría en vigencia, fue suspendida la Constitución Económica y se mantuvo así durante treinta años continuos. Posteriormente ha tenido una existencia precaria y siempre condicionada por las innumerables manifestaciones restrictivas del poder público que la han limitado, constreñido y anulado en los hechos. Tales actuaciones no se han limitado a las iniciativas desplegadas desde el Poder Ejecutivo, pero se han extendido de múltiple maneras y formas a todos los poderes públicos.
b) Divergencia entre el sistema económico efectivo y el sistema constitucional económico: La cuestionable vigencia efectiva de la constitución económica en Venezuela.
Para comprender de qué manera es posible construir una constitución económica adecuada a los requerimientos de la sociedad venezolana, puede ser útil examinar previamente las razones que han llevado las normas a su inaplicación efectiva, y por qué debería esperarse que con motivo de los cambios económicos, esta situación habrá de corregirse sustancialmente, en la medida que la realidad económica irá adecuándose al espíritu del texto constitucional.
En efecto, la Constitución Económica ciertamente no ha sido el reflejo de la realidad económica imperante. Por tanto, su inaplicación explica que la única forma en la cual era posible conducir el sistema económico vigente en Venezuela era desaplicando la constitución. Para ello, se apeló al recurso de construir un sistema jurídico de excepción, paralelo al constitucional, el cual reguló efectivamente las actividades económicas de los agentes en Venezuela, y sus relaciones con el sector público.
En este sentido, es ilustrativa la distinción en la doctrina jurídica entre sistema y modelo económicos, inherente a la llamada flexibilidad constitucional, y los límites impuestos a dicha flexibilidad. En general, se afirma que la flexibilidad permite la adaptación de diversos modelos económicos, presentados por sucesivos gobiernos, respetando ciertos parámetros esenciales de intervención. Por ejemplo, no sería posible desvirtuar el “contenido esencial” de un derecho mediante la intervención pública. Una medida de esa naturaleza sin duda excedería la alternativa de modelos permisibles, y constituiría un cambio de sistema económico. (Rojo, 1983; Ariño, 1993)
En Venezuela la Constitución Económica ha fracasado por la sencilla razón de que no ha sido aplicada como lo prevé el texto constitucional. Dicho de otro modo, se estableció de hecho un sistema económico al margen del contemplado en el texto constitucional, que hizo imposible extender la natural flexibilidad de sus preceptos al orden económico que los poderes públicos estaban empeñados en imponer. Se hizo necesario “suspender” la vigencia de la constitución durante tres décadas para poder hacer corresponder el marco jurídico a la realidad. Esta situación es aún más curiosa si se considera que el régimen de “excepción” bajo el cual fue posible desarrollar este marco de legalidad paralela se convirtió de esta manera en la “regla” de actuación de los poderes públicos y de la sociedad frente a aquellos.
El origen del fracaso reside en la concentración de poder en manos del Ejecutivo que ha tenido lugar a consecuencia de que las políticas económicas se han orientado case exclusivamente a la redistribución de ingresos para lo cual era preciso estructurar un Estado Omnipresente y paternalista. La creación de riqueza a través del estímulo de actividades productivas quedó relegada a un plano secundario, con lo cual era casi lógico que se cercenara a cada paso las libertades económicas que hacen posible potenciar tales actividades productivas a la sociedad. Para poder llevar adelante estas políticas, fue necesario violar un precepto esencial al orden constitucional, como lo es la prevención del poder en manos de un sólo sujeto, lo que a conducido a una situación de virtual monopolio estatal de la economía, si bien disfrazada en la tolerancia al régimen privado de la propiedad, y de la libre iniciativa, claro que ajustada a severos constreñimientos jurídicos y fácticos que la han hecho inoperante. Esta situación prevaleció en Venezuela durante la década de los sesenta, setenta y ochenta, apenas parcialmente desmontadas a lo largo de los años noventa.
¿En qué sentido se afirma que ha habido una disonancia entre el texto constitucional y la realidad económica venezolana que apenas ha comenzado tímidamente a eliminarse? Para ello es necesario conceptualizar la esencia de los principios constitucionales reguladores de la actividad económica venezolana.
c) El eje de la Constitución Económica: La economía de mercado y los cometidos públicos .
La Constitución Venezolana de 1961 establece claramente un sistema económico de economía de mercado . En este régimen, los medios de producción son de propiedad privada, y los recursos son asignados mediante el intercambio voluntario entre agentes económicos. Este régimen encuentra su asidero jurídico en el derecho a la libertad económica y otros derechos conexos que lo reafirman y hacen viable.
Paralelamente, la Constitución admite la intervención del Estado dirigida a reafirmar el ejercicio de dicha libertad económica, que es a la postre la reafirmación del sistema de mercado, para lo cual habilita los poderes públicos a actuar por razones que comprometen el interés del Colectivo. Igualmente, hay otras expresiones reconocidas del interés social que conducen a matizar de manera más o menos intensa la libertad económica, y sus expresiones más emblemáticas [3]. Ahora bien, no hay una definición precisa de lo que debe entenderse como afecto a tal interés colectivo, o una regla general que determine la forma en que éste debe expresarse. Sin duda, aquí se encuentra la razón que llevó a los poderes públicos en Venezuela a desvirtuar el sentido y alcance de la constitución económica aprobada en 1961.
Al respecto, la teoría económica convencional asume que las razones para intervenir se encuentran en las llamadas fallas de mercado , esto es, los supuestos donde el mercado no puede asignar eficientemente los recursos, pues el mecanismo de precios no funciona adecuadamente por razones estructurales. Con todo, es necesario observar que la intervención en este contexto se impone siempre para corregir las fallas de mercado; no para eliminarlo.
En el ámbito de la teoría jurídica, esta manera de conceptualizar la intervención pública tiene una connotación particular visualiza el interés del Colectivo como una especie de frontera exterior a los derechos individuales que los condiciona y limita aunque no los desvirtúa. La habilitación del poder público para incidir en la libertad económica bajo esta tesis encuentra su origen en una supuesta función social de los derechos individuales que actúa como un límite externo a su ejercicio. Bajo esta interpretación, derechos individuales y acción colectiva aparecen como conceptos contradictorios e irreconciliables, pues sólo limitando los primeros es posible concebir la realización de fines de “interés público”, justificantes de la acción colectiva a través de los poderes públicos.
Con base en esta visualización de la intervención pública correctiva se propició la nacionalización de recursos y la intervención de la actividad económica en sectores donde los intercambios económicos aparecían constantemente sujetos a defectos y fallas, e incluso, en sectores de industrias incipientes, porque en ellos ni siquiera había mercados, que por tanto requerían ser desarrollados. A consecuencia de esta lectura dada a los dispositivos constitucionales, se ha enfatizado en ocasiones la “función social” de la propiedad como un límite impuesto al ejercicio pleno del derecho, [4] y en otras, el carácter de “interés público” de ciertas industrias consideradas “estratégicas” las cuales habían de pasar al control del Estado [5]. Incluso, se acepta en estos casos una ruptura del principio rector de la competencia económica al permitirse la posibilidad de establecer monopolios públicos, por razones que afectan el interés general [6]. No sorprende por tanto, que bajo esta coartada la intervención pública se haya extendido virtualmente a todos los sectores de la economía, y que sus efectos, lejos de potenciar los mercados, hayan tenido un efecto más bien asfixiante de la iniciativa privada. [7]
No obstante, nuevos enfoques de economía institucional apuntan a una conceptualización de las razones que justifican la intervención pública en un sentido muy distinto. Bajo estas tesis, no se asume que los mercados “fallan”, sino más bien, que el contexto regulatorio puede adolecer de deficiencias que lo llevan a establecer incentivos perversos que inducen a los agentes económicos a comportarse de manera improductiva y socialmente negativa. (North, 1990; Foss, 1998)
Las fallas regulatorias tienen último asidero en la imposibilidad del Estado para recoger y procesar la complejidad de la información social, constantemente sujeta a cambio. Incluso, hay quienes afirman que el Estado tiene una debilidad inherente para poder identificar “fines públicos” o para ejecutarlos. (Mitchell y Simmons, 1995)
Bajo este enfoque, de lo que se trata es de propiciar la coordinación social espontánea a través de un marco regulatorio que invite a los agentes económicos a adoptar actitudes socialmente productivas, propiciando de esta manera la coordinación social. (De León, 1998) Este marco debe ser estable y predecible, y he allí que la intervención pública tiene sin duda importante cabida, pues permite la transparencia de los derechos y su ejercicio efectivo. Bajo este enfoque, la acción colectiva no aparece contradictoria con el ejercicio de los derechos; antes por el contrario, es condición indispensable para su pleno ejercicio. De manera que el ejercicio de los derechos de propiedad y otros asociados con la libertad económica, debe ser visto como compatible con la función social que sólo a través de su pleno ejercicio es posible realizar en el proceso de coordinación social. [8]
Siendo así, la intervención pública asume un matiz muy distinto al convencionalmente asumido. El objetivo de esa intervención no está en determinar casuísticamente la “esencia” de un derecho que serviría de freno a la intervención pública, sino más bien, evitar que ésta sea capaz de desnaturalizar los derechos individuales a través de ejercicios caprichosos y erráticos de la autoridad pública, o privada, resultante del ejercicio monopólico del poder. La intervención pública no se verifica como límite externo impuesto a los derechos económicos basados en una supuesta función social que es definida casuísticamente, sino más bien como una condición necesaria para que éstos puedan hacerse efectivos, lo que requiere un control de cualquier forma de acción, pública o privada, que pueda medrar su ejercicio efectivo. No hay límite externo, toda vez que una vez reconocidos los derechos económicos, éstos adquieren plena validez, salvo donde sea necesario evitar que lesionen el ejercicio del derecho de los demás. La intervención pública sería operativa, por tanto, en aquellos casos donde la acción colectiva sea necesaria para potenciar el ejercicio de los derechos económicos individuales.
Ello abarca, desde luego, múltiples opciones de política pública, todas ellas viables dentro del marco constitucional, el cual configura un diseño flexible, con ámbitos de interacción pública que definen distintos tipos, para cada sector económico, de acción colectiva. Así, habrá sectores cuya estructura de mercado propicie un tipo de intervención propia de los llamados “monopolios naturales”, en los cuales la presencia del Estado se realiza a través de una determinación más precisa y puntual de los cometidos públicos a alcanzar, y de los medios para lograrlo. En paralelo, habrá otros sectores donde sea la interacción de los mercados competitivos lo que justifique la intervención, a fin de preservar dicha competitividad a través de una política regulatoria de promoción a la competencia.
El dilema en uno y otro caso, será no tanto esforzarse por definir los linderos cuantitativos bajo los cuales deberá resolverse la aparente dialéctica entre intereses privados e intereses públicos. De lo que se trata, más bien, es de establecer la calidad o tipo de intervención pública necesaria para potenciar los derechos individuales en forma tal que permitan alcanzar los fines socialmente convenientes enumerados en el cuerpo de principios programáticos de la Constitución. [9]
En general, puede afirmarse que el eje constitucional bajo el cual se lleva adelante la economía de mercado es incompatible con el establecimiento de monopolios públicos o privados. En este sentido, los monopolios repugnan a la estructura de una economía basada en la competencia económica, y ello es aplicable tanto a los monopolios públicos como a los privados. Por esta razón, si algún sentido debe tener la Constitución Económica vigente en su interpretación, o la que se pueda desarrollar en un futuro texto constitucional, es la de establecer un marco institucional que impida la consolidación de monopolios en uno y otro sentido. Seguidamente se pasa a examinar esta cuestión.
II. CONCEPTOS FUNDAMENTALES DE ORDENACIÓN CONSTITUCIONAL DE LA ECONOMÍA. INTERÉS PÚBLICO E INTERÉS PRIVADO.
Antes de examinar los principios que deben quedar reflejados en el cuerpo de un texto constitucional, debe distinguirse lo que debe reformarse de lo que debe mantenerse. ¿Cómo es posible identificar unos y otros? Para ello, debe establecerse el sentido y propósito de una constitución frente a la actividad humana, que no es otro que intentar establecer controles al “propio interés” de los individuos en su actuación en sociedad.
Un criterio válido puede estar reflejado en la dicotomía entre las transferencias forzosas y las voluntarias de la riqueza social. Las sociedades están integradas por múltiples “intereses privados” que es preciso ordenar convenientemente para lograr el bienestar social. Lamentablemente, no existe institución humana, o conjunto de ellas que puedan resolver exitosamente este problema por completo. Siempre los individuos intentarán servirse del marco institucional para alcanzar sus intereses privados, y no habrán instituciones “perfectas” que puedan conjurar este peligro. Estas consideraciones, desde luego, son válidas para examinar las instituciones asociadas con el desempeño económico. Se requiere por tanto, diseñar instituciones que puedan, teniendo en cuenta sus limitaciones, desestimular o controlar aquel interés privado que no sea cónsono con el interés social.
Para resolver este dilema, no basta con condenar el interés privado , pues ello afecta tanto el interés privado “socialmente constructivo” como el “socialmente destructivo”. Es preciso distinguir entre ambos. Para ello, es posible identificar dos formas en que puede lograrse la conciliación entre el interés individual y el interés público: En primer lugar, mediante la coerción, a través de una ordenación “impuesta” que reasigna los recursos mediante fórmulas concebidas más allá de la determinación de la sociedad civil. En segundo lugar, mediante las transacciones voluntarias, permitiendo a los individuos que determinen el destino de la asignación de los recursos sociales, a través de negociaciones libremente convenidas entre ellos.
Si se atiende a un criterio de elevación del bienestar social, hay una clara diferencia entre ambos modos de ordenación de los intereses privados, ya que mientras que la coerción implica cuando menos la inexistencia de una ganancia social, pudiendo incluso generar una pérdida, el intercambio voluntario supone una ganancia recíproca social. En efecto, en la coerción, la ganancia de aquél a quien se da presupone la pérdida de aquél a quien se quita; y además conlleva unos efectos colaterales negativos impuestos a terceras personas, que se expresan en el temor de verse privados de sus bienes en futuras redistribuciones. Además, genera una dinámica donde las partes involucradas pugnan por evitar o por propiciar, según sea el caso, la redistribución. En cambio, en las transferencias voluntarias, los intercambios voluntarios suponen incrementar el activo de riqueza social, pues el beneficio de uno supone el del otro, salvo, claro está, el caso de los monopolios, que por ello merece regulación especial. Todos están interesados en que la operación se realice. Por ello, debe investirse la autoridad, expresada en los poderes públicos, de claras directrices dirigidas a impedir la coerción, y a favorecer las transacciones voluntarias.
Sin embargo, más allá de la teoría, debe reconocerse que en la práctica no basta con indicar en el papel los campos donde los poderes públicos deben impedir la coerción entre individuos y favorecer las transacciones voluntarias. Los poderes públicos están integrados por individuos, y es natural que de no someterlos a controles, tenderán a perseguir su interés privado, empleando los poderes de que están investidos. Por otra parte, es ingenuo suponer que mediante la simple exclusión de la autoridad, se asegura la realización de transacciones voluntarias y se impide la coerción. El mercado por sí solo no asegura que las transacciones que se realicen en él sean voluntarias. Al igual que en el caso de los poderes públicos, siempre existirá alguien que pretenda imponerse a los demás por vía de coerción. Se requiere, por tanto, crear instituciones que sometan a controles los posibles intentos de unos poderosos, investidos en autoridad de hecho en imponer sus condiciones por vía de coerción al resto de la sociedad. Se trata de controlar el monopolio del poder, que inviste a un individuo en autoridad de “hecho” (v.gr., al monopolista en el mercado) o de “derecho” (v.gr., a quien regenta el poder público). La idea misma del constitucionalismo gira en torno a la idea central de concebir instituciones adecuadas para someter el poder de los individuos a controles, y limitar de esta manera los excesos del interés privado. (Epstein, 1995)
Estos conceptos son plenamente aplicables en el examen de la Constitución Económica. La intervención de la actividad económica debe ser vista en este doble ámbito: Cómo crear instituciones que permitan controlar tanto las tendencias de quienes regentan los poderes públicos para propiciar por vía de coerción transferencias no consentidas de recursos, y cómo limitar las tentaciones de los agentes en el mercado para desarrollar prácticas y conductas que suponen una coerción contra otros agentes económicos.
En este contexto, hay tres ámbitos en que es posible someter a control el interés privado de aquellos que regentan los poderes públicos y que actúan en el mercado.
Primero, se requiere afianzar los procesos de descentralización del poder nacional hacia los estados, y de éstos hacia los municipios. De esta manera, se pudiera propiciar la “competencia” entre los distintos gobiernos, a fin de controlar el monopolio del poder público. Con ello, la tendencia natural será la de “competir” a través de la formulación de regulaciones y regímenes atractivos a la inversión y la creación de la riqueza de sus respectivas comunidades.
Segundo, se requiere asegurar la separación efectiva de funciones entre los poderes públicos . De esta manera, cada rama del poder podrá controlar las demás. No hay duda que en Venezuela esta ha sido la causa fundamental por la cual la Constitución Económica no ha podido desarrollarse aún plenamente. Constantemente, como consecuencia de la coyuntura económica, el Poder Ejecutivo ha desarrollado funciones legislativas que corresponden en realidad al Poder Legislativo, pero que éste ha delegado en aquél. Una clara muestra de ello lo representa el haber fundado por décadas el marco regulatorio de la economía a través de decretos leyes basados en la suspensión de la garantía económica (1961-1991, 1994-1996), o las reiteradas oportunidades en que se ha echado mano al recurso de la Ley Habilitante en materia económica y financiera (1974, 1984, 1994 y 1998).
En este punto, cabe destacar dos consideraciones. Primero, si bien la separación de poderes supone que ningún poder prevalezca sobre los demás, es obvio que el poder judicial debe tener una posición de “primus inter pares” frente a los demás, ya que es el único poder capaz de interpretar la constitucionalidad de los actos dictados por ellos, en atención a los principios generales y abstractos sobre los cuales se asienta el orden social. Sin embargo, ello tampoco supone conferir el monopolio del poder a los jueces, ya que éstos no podrían en ningún caso desarrollar funciones legislativas o ejecutivas, las cuales son inherentes a otros poderes.
Igualmente, un caso especial lo constituye el cúmulo de legislación “delegada” que se confiere a órganos de la Administración Pública, para desarrollar funciones de regulación de la economía. En estos casos, se debe asegurar un control especial e intenso sobre las actividades de dichas agencias reguladoras, a fin de evitar que la concentración de poder esencialmente legislativo y ejecutivo en unas mismas manos, no conduzca a un monopolio incontrolado del poder. La regulación administrativa de la actividad económica no sustituye, desde luego, el control de otros poderes en la conformación de lo económico. Pero enfatizando ciertas características necesarias para asegurar su éxito posiblemente se puede llegar a una formula intermedia de acción, donde no se niegue completamente al Poder Ejecutivo la capacidad de intervenir en la conformación de la economía, pero donde también se impongan controles internos a la administración que prevengan la distorsión del control estatal en la economía, evitando la concentración de poder en una sola autoridad, y procurando un control sobre el “controlador” (“accountability”).
Tercero, se requiere una protección efectiva de los derechos individuales a la propiedad y la iniciativa económica . En efecto, los controles introducidos por medio de la descentralización a los estados y municipios, así como a través de la separación de poderes puede ser ocasionalmente insuficiente para prevenir abusos originados en ejercicio del poder local, o en otros casos donde las barreras de defensa contra los posibles excesos derivados de la concentración de poder monopólico impiden a otros el ejercicio pleno de sus derechos. Nuevamente, se trata de impedir tales excesos independientemente de su origen estatal o privado; por ello, se precisa de reglas para combatir los monopolios privados y públicos. En el primer caso, se trata de introducir mecanismos de protección de los derechos económicos frente a la intervención pública, por vía de una fiscalía pública erigida en Ombudsman de los derechos económicos. En el segundo caso, se trata de dar a los agentes la posibilidad de defenderse frente a abusos y excesos en el ejercicio de los derechos privados, por la realización de prácticas restrictivas a la competencia.
De otra parte, esta protección plena de los derechos rechaza un criterio bastante extendido conforme al cual los derechos económicos se encontrarían en una situación de minusvalía o de protección inferior frente a otros derechos políticos o individuales “no económicos”. Tal distinción es inapropiada, habida cuenta que las acciones humanas son acciones con implicación en el terreno económico, y de que por tanto, resulta virtualmente imposible diferenciar entre ambas, salvo que medie un criterio de diferenciación esencialmente arbitrario. No se trata de que derechos individuales como el derecho a la vida, o derechos políticos como el derecho a la libertad de expresión tengan demasiada protección; se trata más bien de que los derechos económicos tienen muy poca.
Desde otro ángulo, ello supone el resguardo de una esfera inviolable, o “contenido esencial” del derecho protegido, sin el cual éste se desnaturaliza. Esta protección, recogida tanto en el constitucionalismo europeo continental bajo la doctrina del “contenido esencial del derecho”, como en el constitucionalismo anglosajón bajo la doctrina del “debido proceso sustantivo” intentan revestir los derechos individuales -económicos- de la predictibilidad suficiente para poder ejercitarlos efectivamente.
En este sentido, se requiere explicar a modo de introducción de qué manera se ha procedido en cada uno de los sectores a distorsionar la predictibilidad de los derechos, a través de decisiones erráticas, que han perturbado el desempeño del orden económico. (Facultades extraordinarias para legislar al presidente, capacidad para imponer precios oficiales, etc.) El norte que ha faltado es la predictibilidad en los derechos económicos, ante la intervención pública. Evitar concentración de poder en una sola autoridad.
III. ¿SE REQUIERE DE UNA NUEVA CONSTITUCIÓN ECONÓMICA?
El mayor valor agregado de cualquier constitución escrita (y ciertamente, la Constitución venezolana de 1961 no es excepción) es su permanencia en el tiempo. Como se señaló anteriormente, “constitución” es un término sociológico que trasciende la redacción escrita de un texto constitucional, y que se relaciona con las actitudes de los integrantes de una sociedad frente a valores que consideran “constitutivos” y “esenciales” a la misma. De modo que el cuerpo constitucional trasciende el articulado del texto y se adentra en el conjunto integrado por interpretaciones jurídicas, decisiones judiciales, costumbres, usos, doctrina y otros instrumentos que definen toda una “cultura” jurídica construida alrededor de los dispositivos que la integran. Todo ello comprende un valor de referencia normativa que no puede ser ignorado [10].
Sin embargo, como este mismo autor propone, “La Constitución no es, sino que deviene”, vale decir, es adaptativa en el tiempo, conforme van cambiando las percepciones normativas de la sociedad a la que se aplica. Por ello es preciso situar en este contexto la propuesta de una nueva constitución, lo que a primera vista aparecería contradictorio con la idea de la predictibilidad de las reglas sociales. En este sentido, en el caso venezolano, y para lo relativo a los dispositivos que integran la Constitución Económica, pudiera ser útil una redefinición de sus características generales, vista la dudosa vigencia y el escaso valor de referencia normativa de unos dispositivos suspendidos o distorsionados en términos efectivos durante más de tres décadas. De lo que se trata es de reformular principios que han estado en la letra, más no en el espíritu que ha guiado la acción de todos los actores sociales, para adaptarlos a la nueva realidad de una economía cada vez más abierta e integrada con el resto del mundo.
Se propone entonces una reestructuración de normas que permita incorporar nuevos conceptos desarrollados en el quehacer económico; suprimir otros que pudieran generar confusión, y establecer una sistemática más clara de los cometidos constitucionales. Dicha reestructuración ciertamente es posible bajo los mecanismos de reforma actualmente establecidos en la Constitución de 1961 , pero desde luego, ello también pudiera lograrse por otras vías jurídicas . A todo evento, la reforma pudiera seguir las líneas que se proponen a continuación.
1. Definir las características de la regulación necesaria en cada ámbito.
La nueva estructuración debería propender a delinear mejor las características de la regulación necesaria, según la estructura de los mercados involucrados afectos a regulación. En cierta medida, esa estructuración se encuentra presente en la actual redacción constitucional, si bien no de manera evidente.
En ese sentido, sería posible identificar dos grandes tipos de regulación: En primer lugar, la regulación de mercados en donde debido a las economías de escala presentes es inevitable la presencia de un monopolio natural, público o privado. En segundo lugar, la regulación de mercados donde el monopolio pudiera surgir a consecuencia de la dinámica de los mercados.
En el primer caso, la regulación debería tener por finalidad convivir con el hecho inevitable del monopolio, e intentar alguna de las múltiples fórmulas regulatorias creadas para asegurar la prestación del servicio de que se trate en condiciones tales que permitan el acceso de todos los usuarios, y no se reduzca al mínimo la merma financiera resultante de la regulación misma. Así mismo, debe asegurarse que tales sectores sean regulados por agencias regulatorias que representen los intereses de todas las partes involucradas (Estado, consumidores, operarios), que mantengan su independencia técnica, funcional y presupuestaria del Estado, y que gocen de remuneración adecuada.
En el segundo caso, la regulación debe buscar prevenir los efectos indeseables de los monopolios surgidos de la dinámica empresarial, permitiendo a nuevos actores ingresar oportuna y eficazmente a los mercados. Se trata de establecer una activa política de promoción a la competencia y a la defensa de los derechos económicos de todos para competir en los mercados. Se trata de una regulación que busque eliminar las barreras de ingreso, permanencia y salida de los mercados, resultado de la interferencia privada o pública (que a la postre, es resultado de la presencia monopólica en uno u otro ámbito). De esta forma, sería posible eliminar privilegios para ejercer la actividad económica, lograr con ello la democratización efectiva del capital, proteger los derechos de los consumidores, y en suma, alcanzar el interés público por intermedio de la protección de los derechos individuales.
2. Precisar el alcance de la intervención estatal a la luz de conceptos económicos .
Sería adecuado precisar en qué casos se justifica la intervención del Estado en la economía en aras de la preservación del interés del Colectivo. Se trata de establecer los límites bajo los cuales el Estado debería intervenir para asegurar el cabal funcionamiento del sistema económico constitucionalmente establecido; esto es, dar operatividad práctica y deslastrar de connotaciones y juicios de valoración estrictamente políticos a conceptos tales como interés público, interés social, utilidad pública y otros corrientemente utilizados para incidir en los derechos económicos individuales, más allá de los linderos que el sistema constitucionalizado económico permite.
En este sentido sería conveniente intentar juridificar las razones económicas que pudieran conducir a tal intervención. Para ello, existe amplia experiencia en el Derecho Comparado, donde se exige que la intervención responda a una racionalidad económica costo-beneficio. En otras palabras, que la cláusula del interés público no se convierta en una coartada para justificar cualquier tipo de intervención, sino solamente aquella necesaria en atención a razones que si bien obedecen a motivaciones políticas, puedan tener una articulación “más objetiva” en la expresión del lenguaje económico. Un ejemplo de ello pudiera darse, como hemos indicado, en la estructura de los mercados que conduzca a establecer un tipo de regulación propia de los llamados “monopolios naturales”.
3. Considerar la protección de los derechos económicos desde una perspectiva integral.
Así la distinción entre derecho de propiedad, libertad económica, iniciativa privada, derecho de propiedad industrial, inversiones extranjeras y otros que actualmente desarrolla la Constitución en dispositivos diversos debería unificarse y sistematizarse, si bien su reconocimiento pudiera estar atribuido a diversos dispositivos.
Quizás podría establecerse un reconocimiento del derecho a la propiedad, cualquiera que sea su modalidad, y de la libertad económica. Ello supone señalar en qué condiciones procede, sus limitaciones, y hacer referencia a categorías de actividad económica especial, cuando se requiera a los fines de puntualizar mejor la intención del Constituyente por brindar atención especial a dichas categorías.
4. Distinguir entre derechos económicos y las habilitaciones dadas al Estado para intervenir en este ámbito .
Las fuentes de una y otro son diferentes y por lo tanto, podría resultar conveniente distinguirlas en el seno del texto constitucional que se elabore. Para ello, se propone sustituir la actual estructura que ofrece la Constitución vigente, la cual reúne bajo un mismo capítulo la definición y alcance de los derechos económicos individuales y del régimen económico de la República, por dos apartes separados que permitan distinguir unos de otros. Se propone entonces, crear un nuevo título en la Constitución que establezca el régimen económico, y dejar aquellos derechos individuales relativos a lo económico en el capítulo relacionado con los derechos individuales.
Este nuevo título podría contener tanto lo relativo a los aspectos de ordenación de la economía como a lo relativo a la Hacienda Pública, siendo que ambos cometidos estatales se relacionan estrechamente en la definición de políticas públicas.
5. Incorporar nuevos preceptos adecuados a los desarrollos actuales de la ciencia económica .
Podría considerarse incorporar en el nuevo texto constitucional algunos preceptos orientados a reflejar los nuevos desarrollos de la economía, los cuales han sido desarrollados en constituciones recientes en otras jurisdicciones. Por ejemplo, el derecho de cogestión de los trabajadores en empresas; la adquisición de participaciones en empresas públicas a ser privatizadas; la democratización del capital; el acceso al mercado; la regulación de la competencia empresarial como bien público; la supranacionalidad de las normas derivadas de los acuerdos de integración económica y otros semejantes.
Así mismo, sería interesante redefinir viejas categorías para darles un sentido más apropiado a las nuevas realidades. Por ejemplo, pudiera redefinirse el derecho a la libre iniciativa, como un derecho a la “creatividad productiva”, eliminando con ello el antiguo sesgo ideológico liberal que reviste el término, y situándolo en el contexto de la actividad productiva.
6. Asegurar el respeto del “contenido esencial” de los derechos individuales .
Sería conveniente introducir expresamente en el texto constitucional la protección al “contenido esencial” del derecho económico, que actualmente sólo se puede inferir del artículo 96 de la Constitución en concordancia con los artículos 43 y 50 ejusdem. Ello se impone para reconducir los actos del poder público a un límite más preciso y tutelar los derechos económicos individuales. Con esta propuesta se podría avanzar de manera importante en la definición de límites explícitos a la actuación del Estado lesiva de los derechos individuales.
En vista de la importancia que reviste esta protección, y del hecho de que debería eliminarse la situación de minusvalía de estos derechos, frente a otros derechos individuales, se recomienda establecer mecanismos institucionales precisos dirigidos a la defensa de tal contenido esencial, por ejemplo, mediante la creación de un Ombudsman de los derechos económicos.
7. Redefinir los postulados programáticos constitucionales .
Si se acepta que la función de los postulados programáticos en un texto constitucional es la de servir de criterios generales de orientación al intérprete que a la vez trasciendan un momento histórico determinado, pareciera conveniente reconsiderar aquellas referencias dirigidas a sectores económicos específicos que para comienzos de la década de los sesenta reflejaban la preocupación especial del Constituyente por asegurar un involucramiento del Poder Público (v.gr. Industrias Básicas, Reforma Agraria, Medio Ambiente, Integración Económica)
Así, debe considerarse el papel mismo de los postulados prográmaticos en el contexto de su función integradora del derecho deducido de las normas constitucionales dispositivas. De allí podría deducirse que la referencia a sectores específicos de la economía es quizás poco provechosa a los efectos de la comprensión de las normas dispositivas en el área económico constitucional y que en su lugar, deberían incorporarse nuevas referencias que no sean el reflejo de un momento histórico determinado, sino que trasciendan en el tiempo, y que a la vez ofrezcan elementos de mayor comprensión sobre las normas dispositivas de la Constitución Económica, asumiendo de esa manera un verdadero carácter programático inductor del ordenamiento jurídico, antes que referencias de orden ideológico que oscurecen su contenido.
En este orden de ideas, quizás sería conveniente introducir norma rectoras prográmaticas que sin sectorializar la intervención pública, definan cometidos más o menos precisos que orienten la intervención pública en el sentido de prevenir los efectos negativos generados por la existencia de monopolios necesarios. Por ejemplo, en el área de política monetaria, donde sería incuestionable la presencia del monopolio estatal, pudiera concebirse dispositivos que apunten a eliminar los efectos perversos derivados de tal condición monopólica, a través de normas precisas que apunten a la defensa del valor del signo monetario.
En relación con la referencia programática a la “integración económica”, es necesario examinar a la luz de las obligaciones internacionales asumidas en Venezuela en acuerdos de integración económica tendentes a la consolidación de uniones aduaneras, la posibilidad de suprimir el carácter programático que actualmente reviste la norma, y darle un verdadero carácter dispositivo que asegure la incorporación de la noción de supranacionalidad de los actos dictados por órganos de la integración.
IV. CONCLUSIONES.
En vista de lo anterior, debe señalarse la necesidad de evaluar, ante todo, si se requiere de una reforma constitucional para reformular los postulados básicos sobre los cuales se asienta la Constitución económica vigente. En este sentido, somos del criterio de que tal reforma, por lo que se refiere a los postulados económico-constitucionales, debe ser cuidadosamente examinada, pues la Constitución vigente establece un régimen que puede cómodamente adecuarse a las necesidades actuales de la colectividad venezolana . Así, la flexibilidad constitucional, adecuadamente entendida , podría permitir a las diversas opciones de poder político un margen razonable de actuación sin tener que apelar al instrumento de la reforma constitucional. Ello, desde luego, no descarta la conveniencia de adecuar la terminología y sistemática de la constitución a la nomenclatura que ha desarrollado la ciencia económica a lo largo de estos últimos cuarenta años.
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[1] Ejemplos del primer caso se encuentran en las normas que tienen que ver con el otorgamiento de leyes habilitantes en el campo económico y financiero; en tanto que un ejemplo del segundo caso se encuentra el derecho a la inviolabilidad de la vida, o a la seguridad personal, el cual permite de hecho a los individuos el ejercicio de sus actividades económicas, si bien no se trata de garantías que devienen su contenido de su esencia económica.
[2] En este sentido, vale la pena destacar el artículo 50 de la Constitución, conforme al cual “La enunciación de los derechos y garantías contenidas en esta Constitución no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ella.”
[3] Tal es el caso de la “Iniciativa Privada”, la cual, según el Artículo 98, permite que el Estado pueda limitar dicha libertad, mediante la planificación, racionalización y fomento de la producción, regular la circulación, distribución y consumo de la riqueza.
[4] El artículo 99 ejusdem establece que la propiedad estará sujeta a las contribuciones, restricciones y obligaciones que la ley establezca con fines de “utilidad pública o de interés general”. En este sentido, es posible asimilar esta lectura en otros dispositivos constitucionales. Por ejemplo, las expropiaciones necesarias para nacionalizar factores de producción en manos privadas se llevaron a cabo según lo previsto en el artículo 101 ejusdem.
[5] Por ejemplo, el segundo párrafo del Artículo 97 establece que: “El Estado podrá reservarse determinadas industrias, explotaciones o servicios de interés público por razones de conveniencia nacional, y propenderá a la creación y desarrollo de una industria básica pesada, bajo su control”.
[6] En este sentido, el primer párrafo del Artículo 97 establece que: “No se permitirán monopolios. Sólo podrán otorgarse, en conformidad con la ley, concesiones con carácter de exclusividad, y por tiempo limitado, para el establecimiento y la explotación de obras y servicios de interés público”. Con todo, tal excepción debe hacerse por tiempo definido.
[7] Bajo este enfoque regulatorio, los agentes reguladores se asumen como entes maximizadores del bienestar social, sujetos a diversas restricciones. (Joskow y Rose, 1989)
[8] En efecto, según la idea convencional de la “función social” de los derechos individuales, pareciera que es posible gozar de derechos que incidan negativamente en el colectivo, ya que su limitación, en aras de alcanzar el interés público, es sólo identificable una vez que la ley define los linderos bajo los cuales la acción colectiva impone un límite exterior a los derechos. Tal interpretación es contradictoria con la propia Constitución, la cual establece en el Artículo 50 que “la falta de ley reglamentaria de estos derechos no menoscaba el ejercicio de los mismos”.
[9] La Constitución consagra un conjunto de principios programáticos que recogen el conjunto de valores aceptados por el Constituyente al diseñar el texto constitucional. A estos valores (libertad individual y solidaridad social) se añaden otros que particularizan una preocupación especial del Constituyente por identificar áreas sensibles de acción de los poderes públicos para el momento en que fue redactada la Constitución y que por lo tanto deberían ser reconsideradas a la luz de la realidad actual. No se dice nada, sin embargo, acerca de bajo qué signo debe interpretarse la acción pública en tales áreas sensibles (el fomento de industrias básicas; la reforma agraria; las inversiones extranjeras y otras).
[10] Como bien expresa el actual presidente del Tribunal Constitucional español, Alvaro Rodríguez, la constitución es una “conciencia” o “memoria” colectiva que recoge toda una vivencia o experiencia continuada en el tiempo: “Ninguna constitución puede arraigar sin tejer en su torno una tradición”. (Rodríguez, 1998).