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COMISIÓN MIXTA PARA EL ESTUDIO DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, CÓDIGO PENAL Y CÓDIGO ORGÁNICO DE JUSTICIA MILITAR

La Comisión Mixta para el Estudio del Código Orgánico Procesal Penal, Código Penal y Código Orgánico de Justicia Militar y la Sub-Comisión del Código Penal al analizar la razón y propósito de elaborar un nuevo Código Penal, luego de haber sido autorizadas por la Plenaria de la Asamblea Nacional, hace las siguientes consideraciones y formula los lineamientos que serán ampliamente discutidos con los diversos sectores interesados, mediante la consulta que manda la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como parte fundamental del proceso de formación de las leyes, para luego ser desarrollados en el articulado que deberá tener el nuevo instrumento jurídico que se le ha encomendado redactar en forma de proyecto sistematizado de un nuevo Código Penal, que por supuesto sustituirá a la legislación penal vigente, conforme a los nuevos conceptos doctrinarios del Derecho Penal sustantivo, el Derecho de los derechos humanos y las disciplinas que permitan al Estado establecer las garantías al pleno desarrollo de las personas y el respeto a la dignidad humana.

Venezuela asiste en la actualidad, desde el punto de vista jurídico dentro del contexto mundial, a una profundización del Estado de Derecho democrático, replanteado en la orientación de la Constitución vigente desde 1999. Siempre que la política legislativa, demás políticas públicas y praxis del Derecho se encause en tal dirección, la Constitución puede suponer una importante evolución en el desarrollo del Estado Constitucional, en el sentido que a éste le otorga el constitucionalismo contemporáneo entendido como Estado destinado a garantizar la protección y vigencia de los derechos humanos, con el significado más amplio que éstos suponen conforme a los principios de progresividad, indivisibilidad, interdependencia e irrenunciabilidad, expresamente regulados en el texto constitucional (artículo 18) y considerando la complejidad jurídico política que conlleva la progresiva circunscripción del poder político y del Estado de Derecho a una orientación teleológica claramente garantizadora. Así, Democracia, Estado Constitucional y las garantías de los derechos humanos, se constituyen en cristales de un único prisma.

Tal orientación constitucional está expresamente establecida en los artículos 2 y 3 cuando ratifican que Venezuela se constituye en un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, cuyos fines giran en torno a los derechos humanos bajo el eje de la dignidad humana.

De tal modo que el Derecho Penal y la legislación supeditada al mismo, debe sujetarse al modelo de Derecho Penal propio de un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, lo cual supone la adscripción a los principios, el pensamiento y los aportes del Derecho Penal contemporáneo de signo garantista. De allí también deriva la responsabilidad que tiene la justicia penal de ofrecer la tutela judicial efectiva ¾dentro de los límites de las garantías penales¾ de aquellos derechos y bienes jurídicos penalmente protegidos contra ataques relevantes. Toca al Derecho Penal servir de base para que se pueda establecer en una ley sistemática llamada Código la regulación del ámbito jurídico penal[ER1] comprometido con el modelo de Estado Constitucional que se aspira afianzar.

1.1 Principios del Derecho de los derechos humanos y tratados internacionales en el ámbito penal

Una característica del nuevo orden constitucional lo constituye la recepción inmediata de los tratados internacionales en materia de derechos humanos en el Derecho interno, en tanto se cumpla con el principio de progresividad (Constitución, artículo 23). Asimismo, destaca la interrelación con la comunidad internacional y los procesos cada vez más dinámicos conducidos por organismos multilaterales, tanto en el ámbito regional como mundial, en los cuales Venezuela ha tenido una participación relevante, donde se ha venido generando una serie de tratados, pactos, convenciones y otros instrumentos jurídicos que comprometen al país a adecuar su legislación penal interna en lo relativo a la tutela penal de los derechos humanos. De esa manera ha surgido el Estatuto de Roma sobre la Corte Penal Internacional, siendo Venezuela el primer país de Iberoamérica y undécimo en el mundo en ratificarlo.

Por otro lado, la cada vez mayor inserción de Venezuela en el contexto internacional refiere su relación con los contenidos de tratados y convenios que versan sobre diversos espacios del control penal. En este sentido, recientemente se ha dictado diversos instrumentos referentes al combate contra el terrorismo internacional y la Convención de Palermo sobre Delincuencia Organizada Transnacional y sus Protocolos recientemente aprobados por Venezuela, los cuales suponen la adaptación de la legislación nacional, con tradición jurídica autóctona, siempre y cuando se ajuste a los principios e instituciones del orden constitucional aplicables en materia penal desde la perspectiva garantista asumida en el Estado democrático.

Asimismo, habrá que proceder en relación con la Ley Aprobatoria de la Convención Interamericana contra la Corrupción, de la Organización de Estados Americanos (OEA), publicada el 22 de mayo 1997, en la Gaceta Oficial N° 36.211, fecha de suprema importancia para el país dada las dificultades que ha enfrentado la justicia penal local para evitar la impunidad en este ámbito, así como en la normativa internacional vinculada al control internacional de las drogas ilegales (Convención de las Naciones unidas contra el Tráfico sobre Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, Viena 1988), entre otros instrumentos, así como muchas recomendaciones en diferentes materias como la ambiental, por ejemplo, que influyen en las normas penales de Derecho interno, según se precise combatir nuevas y sofisticadas formas delictivas. De tal suerte que el desarrollo interno de las directrices propuestas deberá sujetarse al orden constitucional y adecuarse a la realidad nacional y a los principios del Derecho de los derechos humanos y del Derecho Penal democrático.

2. El ordenamiento jurídico penal: descodificación y excesiva proliferación legislativa

El desmembramiento y progresivas derogaciones de los contenidos del actual Código Penal, la excesiva proliferación de leyes penales especiales y de normas penales en leyes de tipo administrativo o civil, la diseminación de normas equivalentes a las infracciones penales menores (faltas o contravenciones) en normativas administrativas municipales (ordenanzas) que han golpeado seriamente la vigencia del Libro de las Faltas, han obrado en contra de la vigencia de la legalidad, entendida como principio eje de la concepción moderna del Estado de Derecho (Constitución, artículo 7). Este fenómeno legislativo ha conducido a la derogación progresiva de la legalidad en el ámbito penal y con ello, al desmontaje de la seguridad jurídica y todas aquellas garantías que la legalidad conlleva (lex previa, reserva legal, irretroactividad, tipicidad estricta).

Además, la desarticulada descodificación penal conlleva una severa lesión a los principios de necesidad, sistematicidad, unidad y sencillez que deben predominar en la legislación penal. Tal proceso afecta directamente la eficacia de la ley penal, entendida como su vigencia práctica, dado que se traduce en solapamientos de normas, confusión, desconocimiento de los usuarios (especialmente grave para las víctimas) y de los operadores del sistema penal, lo cual además entraba la labor de la justicia penal. De modo que el fin tutelar de bienes jurídicos precisos contra afecciones relevantes que corresponde al Derecho Penal se desvanece frente a la inseguridad e impunidad que incentiva la descodificación. Es obvio que ello actúa contra la necesidad de acrecentar la cultura jurídica de signo democrático como parte del desarrollo del fortalecimiento del Estado Constitucional.

En los hechos, es sobre todo a partir de la década de los ochenta, cuando prolifera la confusa legislación penal descodificada, sin guardar la necesaria relación de complementariedad con respecto al texto central, al extremo que la concepción de varias de estas leyes se enfrenta con el sistema de principios del Código Penal. Por otra parte se ha afectado la armonía y articulación que debe guardar toda la legislación ante las hipótesis de sucesión de leyes, de modo que las derogatorias que establecen las nuevas leyes respecto de las anteriores y del propio Código Penal impide saber con certeza cuál norma o cuál hipótesis de la misma es la vigente y aplicable. A esta situación se ha sumado que incluso, debido a errores de diversa índole, se ha llegado a despenalizar conductas contra la voluntad del legislador y que, en sano criterio, deberían permanecer tipificadas penalmente. Esta situación también debe ser corregida o por lo menos reducida de modo significativo, mediante una política legislativa coherente que rearticule la legislación penal y le dé coherencia dentro de un sistema jurídico penal proclive al actual desarrollo del Estado de Derecho como parte de las estrategias jurídicas para lograr paulatinamente el verdadero robustecimiento del Estado Constitucional garantista.

En Venezuela, la historia del Código Penal vigente responde a una evolución que data de 1863, cuando se dictó el primer Código Penal, de inspiración española. Éste sólo pudo entrar en vigencia diez años después en 1873. Posteriormente, en 1897 se dictó un nuevo Código Penal bajo la marcada influencia del Proyecto italiano de Zanardelli de 1889. Durante principios del siglo XX, y especialmente durante el período gomecista, se sucedieron varias reformas del Código Penal (1904, 1912), entre las que destaca la de 1915, por haber sido una reforma debatida jurídicamente y en la cual se plasmaron tanto instituciones de inspiración española como de la influencia Zanardelli, así como el natural aporte autóctono. Más tarde, este Código que es básicamente el que ha regido hasta el presente, de corte clásico y culpabilista, es reformado en 1926 para incluir la promulgada legislación penal para el control de las armas, entre otros aspectos puntuales. Posterior a esta reforma, se dicta también por razones coyunturales y sólo refiriendo aspectos específicos, las reformas de 1964 y, finalmente, de 2000.

Adicionalmente, se ha hecho múltiples esfuerzos por reformar integralmente el Código Penal, por lo que se ha escrito diferentes proyectos y anteproyectos, para los cuales reconocidos juristas han participado en su elaboración, entre ellos: El Proyecto Chiossone de 1938; el Proyecto Mendoza de 1944; el Proyecto de la Comisión Codificadora Nacional de 1947; el Proyecto Jiménez de Asúa, Mendoza y Méndez, de 1948; el Proyecto del Instituto de Codificación y Jurisprudencia de 1955 (Ponencia de Tulio Chiossone); el Proyecto del Instituto de Codificación y Jurisprudencia de 1961 (Ardila, Tamayo y Medina); el Anteproyecto de 1967 (Jiménez de Asúa y José Agustín Méndez), el Proyecto de 1969 (J Ascanio, Otto Marín Gómez y José Miguel Tamayo). En 1974, el Congreso designó una comisión integrada por José Miguel Tamayo y Jorge Sosa Chacín, para la elaboración de un nuevo proyecto de Código Penal. En el mes de marzo de 1976, la comisión designada remitió al Congreso el Proyecto de Ley de Reforma Parcial del Código Penal con la correspondiente Exposición de Motivos (sobre el Libro Primero del Código Penal). En el año 1983 esta misma comisión, después de diversas revisiones, envió al Congreso de la República el texto completo, parte general y especial de la reforma del Código Penal[1].

La última reforma del Código Penal realizada en el año 2000 incluyó el delito de desaparición forzada de personas, en cumplimiento de un mandato constitucional, e incrementó algunas penas de otros delitos. Sin embargo, tal modificación sólo se hizo de forma puntual y no resolvió el grave problema estructural de la legislación penal. Además, se menciona que se deroga el Código Penal de 1915, el cual ya había sido sustituido por la Ley de Reforma del Código Penal de 1964, con lo cual se ha confundido todavía más el ya enrarecido y contradictorio ordenamiento jurídico penal.

La concepción del actual ordenamiento constitucional venezolano, dentro del cual se afirma el pleno desarrollo de las personas, su dignidad, los derechos humanos y su garantía como fundamento y fines de su existencia, como estructura política y jurídica, rebasa los contenidos del Código Penal vigente. Asimismo, el nuevo texto constitucional reconoce el principio de sistematicidad de las leyes llamadas códigos (Constitución, artículo 202), lo cual refuerza el valor de certeza que debe tener la codificación penal.

Los Códigos son, luego de la Constitución, las leyes más importantes de una República. En ellos se condensa lo fundamental de las normas de convivencia de una sociedad, garantía de los valores incluidos en la formulación del Estado de Derecho que comparten los ciudadanos en una democracia, lo cual asegura la cohesión social, cuyo fundamento es el respeto de los derechos humanos. Un Código Penal es el compendio de las conductas que por afectar gravemente los bienes jurídicos penalmente tutelados, esa sociedad rechaza y el Estado prohíbe. Por esa razón, además de otras igualmente importantes, es imprescindible que Venezuela cuente con un ordenamiento penal que tutele con certeza los bienes jurídicos penalmente protegidos, establezca claramente los principios rectores de todo el ordenamiento jurídico penal al cual debe sujetarse toda la normativa penal y fortalezca así las bases que le dan sentido como Estado Constitucional.

El principio de legalidad penal (nullun crimen, nulla poena, nulla mensura sine lege praevia, scripta, stricta, publica et certa) obliga a que ningún delito, falta, pena o medida de seguridad pueda establecerse sino mediante una ley formal previa que sea escrita, de estricta interpretación y aplicación, excluyente de la analogía, que sea pública y conocida por todos, de forma inequívoca, lo cual conduce a un juicio justo. En tal sentido, la potestad punitiva, que es la única forma de violencia que la Constitución y las leyes permiten, excepcionalmente y como ultima ratio al Estado contra los ciudadanos que violen las leyes penales, sólo se puede ejercer en estricto acatamiento de las normas y principios del Estado de Derecho, expresados en los instrumentos sustantivos y adjetivos utilizados para alcanzar la Justicia.

El nuevo ordenamiento constitucional venezolano se basa en el apego, respeto y garantía de los derechos humanos. Asimismo, establece una serie de valores, principios y normas que deben ser considerados con la finalidad de especificar los tipos delictivos que establecerá un nuevo Código Penal que supere las insuficiencias del vigente y la incoherencia del resto de la legislación punitiva.

Los códigos penales modernos, tanto adjetivo como sustantivo, tienen una raíz común: la Constitución, ley suprema de una República democrática. Por eso es vital que un nuevo Código Penal desarrolle los valores, principios y normas constitucionales, debido a que en ellos están contenidos los bienes jurídicos que las normas penales deben tutelar ante ataques graves.

Un propósito fundamental que debe lograr un nuevo Código Penal es restablecer la seguridad jurídica, considerada ésta como garantía cierta y precisa de los derechos humanos, mediante el rescate de los principios de unidad, simplicidad, sistematicidad, exclusividad, exhaustividad, lógica, racionalidad y proporcionalidad que sólo puede brindar una ley penal correctamente codificada. Ello es esencial si se quiere alcanzar el desideratum de un pueblo informado y educado en sus deberes y derechos, que conozcan las diferencias entre lo permitido y lo prohibido, de lo legítimo y lo delictivo. Todo ello constituye la esencia del contrato social y fija las normas básicas que permiten la convivencia humana.

Además, una de las garantías fundamentales que establece la Constitución en su artículo 30 y el artículo 23 del Código Orgánico Procesal Penal es el acceso expedito y gratuito a la justicia de las víctimas de delitos y abusos de poder. Sin embargo, esto se ve entorpecido por la excesiva proliferación de delitos, así como por la desinformación reinante, por lo que una víctima desconoce cuál es la norma penal que tutela el derecho que le ha sido violado. De esa forma, se incumple con el deber constitucional de proteger integralmente a las víctimas y se dificulta enormemente la posibilidad de la justa indemnización.

Una sola ley, llamada Código Penal, debe ser autosuficiente para contener el catálogo de tipos penales vigentes en el país. Para lograr ese cometido es necesario que en el Código Penal, y sólo en su letra, se tipifiquen los delitos, especificados de forma clara y en el lenguaje apropiado para que sean conocidos y comprendidos por cualquier ciudadano. Con ese propósito, se llenarán los principios de necesidad, unidad, claridad y exclusividad. Consustanciado con lo anterior, se deberá cumplir con el principio de sistematicidad, lo cual obliga a establecer un orden lógico y coherente, conforme lo exija el conjunto de bienes jurídicos a tutelar, derivados de la Constitución y de los tratados internacionales que eventualmente se asuman para tal fin. La proporción de las penas y la forma de estructurar las medidas de seguridad debe contribuir a la eficacia de la ley, bajo el norte constitucional de lograr el respeto de los derechos humanos.

La actualización de los delitos que se haga necesaria en un futuro, bien porque haya que despenalizar una conducta, atenuar o agravar una pena, incluir o excluir alguna medida de seguridad y otros, deberá hacerse mediante incorporaciones o derogaciones sucesivas al texto del Código Penal. Tales modificaciones serán editadas y publicadas anualmente, evitando nuevas leyes penales dispersas o contradictorias. De esa forma se podrá cumplir con los principios de certeza, sistematicidad, racionalidad, lógica y exhaustividad, manteniendo la incolumidad y simplicidad del sistema jurídico penal.

Hace ya un largo tiempo que en gran parte del mundo se cuestiona el funcionamiento de los sistemas penales. La historia ha contado los abusos del aparato penal, los horrores de la cárcel y la constante violación de derechos humanos y de garantías procesales. Es usual en la literatura de las ciencias penales aludir a la crisis de los sistemas penales y de las manifestaciones que ella comporta. Toda esta crisis deviene en una multiplicación de la violencia punitiva del Estado, toda vez que la doctrina penal ha afirmado el monopolio estatal de la violencia punitiva institucionalizada, la cual se ha desbordado, situación ante la cual deja de ser legítima y se tergiversa al convertirse en un poderoso ejercicio de autoritarismo, arbitrariedad y lesión de derechos humanos.

Actualmente, se ha opinado que tal crisis está vinculada a la expansión del sistema penal, al abuso de las normas punitivas, a la utilización irracional del Derecho Penal como medio de primera mano y no como ultima ratio. La expansión del sistema penal se ha vinculado a la expansión del Derecho Penal como sistema de ideas que le sustenta, mediante la ampliación de las normas penales, la agravación de las existentes o la creación o manipulación de nuevos bienes jurídicos[2]. Este fenómeno se asocia con el llamado doctrinalmente Derecho Penal Simbólico.

De modo que Venezuela no es el único país que ha padecido tal crisis. Por todo lo anterior, el eterno problema teórico de los científicos sociales que atienden el área, es precisamente explicar y ensayar propuestas que minimicen el impacto funcional del sistema, de tal modo que pueda lograr sus cometidos sin retrasar los logros de la civilización en términos de democratización de la sociedad (desarrollo de los derechos humanos). Lo que ocurre es que en el contexto venezolano, esta crisis estructural tiene una especial connotación y gravedad, pues se inserta y multiplica dentro de un contexto social caracterizado, desde otrora, por el resquebrajamiento del Estado de Derecho como garantizador de los derechos humanos.

A su vez, la tendencia expansionista del sistema penal encuentra su aparente justificación básicamente en la complejización de la cuestión penal y en la percepción del crecimiento cuantitativo y cualitativo de lo delictivo.

Durante la última década, en Venezuela la percepción de la inseguridad personal ha cobrado una especial connotación, cuyas raíces se remontan a décadas pasadas. Sabido es que fundamentalmente en los años noventa, el país y particularmente Caracas, han mostrado datos sobre violencia delictiva sin precedentes. Por ejemplo, en 1997 el promedio de homicidios diarios cometidos en Venezuela fue de 6,7 mientras que en 1994 alcanzó los 12, 9 diarios[3]. Al efecto, Briceño León tomando los ya significativos datos de 1994-95, ubica a Venezuela en comparación con otros países de Latinoamérica en un nivel medio junto a Brasil y México con una tasa entre 20 y 25 homicidios por cien mil habitantes[4]. Por su parte, el Informe de 1999 de la Agenda Nacional de Seguridad (anterior Congreso de la República) reportaba 25,12 homicidios por cien mil habitantes y lo comparan con Colombia (32,44), Sudáfrica (35,2), Brasil (30,18) y Rusia (30,07) y con el promedio mundial de 9,09[5]. Según otra fuente, a finales de 1999 Venezuela se ubica en (25,12), sólo superada por Rusia (30, 07), Brasil (30,18), México (32,44), Sudáfrica (35,22) y Colombia (71,47) dentro de un elenco de 50 países[6] . Aún cuando no se cuenta con estudios definitivos, hoy en Venezuela se puede inferir que la tasa de homicidios ronda alrededor de 35 homicidios por cien mil habitantes.

Sin embargo, no se puede afirmar a ciencia cierta que la especial atención que se le presta a la inseguridad personal y a la violencia delictiva se deba a un significativo repunte del fenómeno, superior a las alzas estadísticas, de por sí, bastante preocupantes, presentadas durante toda la década de los noventa. No obstante, sí es característico del momento actual que la preocupación por la situación de inseguridad, además de estar unida tanto a datos reales (crecientes durante toda la década de los noventa), como a la percepción que sobre la misma se puede observar (sentimiento de inseguridad), está también vinculada al particular contexto que vive el país.

A todo esto se une la otra cara de la moneda: la víctima y su debida protección constitucional y por ende, jurídico penal. De acuerdo con el Centro de las Naciones Unidas para la Prevención Internacional del Delito, más del 50 por ciento de las víctimas consultadas en el ámbito mundial están descontentas con la forma en que las trata la policía, y muchas de ellas quedan gravemente traumatizadas por los sistemas de justicia penal. Según el oficial principal de ese Centro, Jan Van Dijk: “Si los sistemas de justicia penal en el mundo fuesen empresas privadas, todos ellos terminarían cerrando porque la mitad de sus principales clientes –es decir, las víctimas de delitos– están insatisfechas con sus servicios”[7].

En el contexto venezolano la situación es particularmente preocupante, debido a la desarticulación y falta de coordinación entre los organismos de la justicia penal, a lo cual se suma la excesiva y anárquica legislación penal. De acuerdo con un estudio realizado por el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), el grado de confianza en la justicia no superaba el 0,8 por ciento[8].

Desde hace más de veinte años la crisis estructural del sistema penal comenzó a clamar con urgencia la adopción de políticas públicas y legislativas que palearan los enormes costos de orden social, humano, económico, entre otros, que el funcionamiento del aparato penal venía incrementando: homicidios por cada cien mil habitantes, violencia carcelaria, colapso de la administración de justicia, ineficacia y desvío de la función policial, resquebrajamiento del Estado de Derecho, entre otros.

Históricamente marca un paso dentro de la línea de la respuesta oficial, la implantación en 1980 de la Ley de sometimiento a juicio y suspensión condicional de la pena que siguiendo tendencias mundiales sobre el uso de medios alternativos a la privación de libertad pretendía abordar parte del problema carcelario, los razonables cuestionamientos a la privación de libertad durante el proceso y la lesión a garantías procesales y derechos humanos que mostraba la situación de la justicia penal. En ese contexto, sólo durante la década de los ochenta se dictaron más de cien mil medidas[9], lo que permite suponer el impacto liberador que tuvo, con todo y sus fallas, la adopción de esa legislación.

No obstante, la política policial predominante de esa época fue la práctica de operativos policiales “extraordinarios” que se convirtieron en ordinarios[10] y sobre todo, en una inconveniente práctica policial que ponía en tela de juicio los necesarios avances que dentro de un Estado de Derecho exige el proceso de democratización. Asimismo, dentro de esta equivocada política jugó papel estratégico la declarada inconstitucional y abolida Ley sobre Vagos y Maleantes, clara reminiscencia de los modelos autoritarios.

Asimismo en el área penal, la política legislativa de los ochenta se caracterizó por la promulgación de la legislación antidrogas (1984) y como consecuencia de ello y de las directrices internacionales sobre la materia, se instauró un importante área de control represivo que saturó las cárceles de una nueva población reclusa por “drogas” (20 por ciento), contribuyó con la congestión judicial y complicó la actividad policial[11].

Las dificultades estructurales del sistema penal ayudan a entender porqué en los ochenta y aún hoy, persisten como lastres, propuestas y ensayos de políticas públicas desarticuladas y contradictorias. En esta línea, no es la primera vez que las políticas de seguridad ciudadana se afanan y agotan en medidas coyunturales, inmediatistas y espasmódicas. Este es un defecto del sistema que debe ser advertido para el futuro y que particularmente ha sido considerado en acciones como el diseño de la política legislativa que anima la formulación de un nuevo Código Penal, pues se propone una contribución a la implantación de una cultura jurídica democrática guiada por el marco del Estado Constitucional proyectado en la Constitución de 1999.

Durante los noventa la crisis del sistema penal se anegaba en sus graves fallas y consecuencias, mientras se disparan las tasas de delitos y aún de un modo más preocupante: la violencia delictiva. Ello debido a múltiples factores que la investigación científica ha explicado tomando en cuenta desde el acentuado y relativamente reciente empobrecimiento de la población venezolana (no la pobreza en sí); y unida a ello, la frustración de muchas de sus expectativas ante la sociedad de consumo que asocia el éxito con la riqueza material y el poder, obtenidos en ocasiones por personajes públicos mediante las mil caras de la corrupción; la banalización de la violencia en los medios de comunicación, el acceso a las armas de fuego, la composición arquitectónica de urbanismo y servicios en los barrios y sobre todo: la ausencia de medios institucionales de intervención en los conflictos sociales que ha devenido en una enorme impunidad[12].

A principios de los noventa las dificultades del sistema penal claramente visibles en la constante desproporción entre procesados y condenados, el hacinamiento, la violencia y las pésimas condiciones carcelarias, el retardo procesal y la violación de garantías procesales, la impunidad, la inseguridad personal, el abuso y desvíos de la función policial, contribuyeron a la adopción de medidas legislativas que minimizaran el impacto contra los derechos humanos [sustitución de la Ley de sometimiento a juicio y suspensión condicional de la penal por la Ley sobre beneficios en el proceso penal (1993); promulgación de la Ley sobre libertad bajo fianza (1992) y la Ley de redención Judicial de la penal por el trabajo y el estudio (1992) e incluso, se comenzó a instaurar la justicia de paz]. Paralelamente, y a tono con la tendencia hemisférica, se adelantaban labores para abordar la reforma judicial dentro del marco general de la reforma del Estado para la cual, desde mediados de los ochenta, el Estado venezolano comenzó a incluirla dentro de su agenda política y la Copre[13] se dispuso a desarrollar diversas propuestas.

En la segunda mitad de los noventa se le da prioridad a la reforma procesal penal. Este proceso contó con la mejor coyuntura, pues respondía a una tendencia internacional desarrollada ampliamente en América Latina y en concreto en Venezuela, avalada por la percepción generalizada del colapso de la administración de justicia, la violación de derechos humanos —sobre todo en el espacio carcelario— y la necesidad de fortalecer el Estado de Derecho de cara a la seguridad jurídica y a las garantías exigidas para estimular la inversión extranjera. Esta reforma procesal penal supuso un cambio radical de las estructuras procesales del viejo sistema inquisitivo, escrito y secreto, cuyo fracaso quedó demostrado por la dramática situación de la administración de justicia y su sustitución por un sistema garantista: acusatorio, contradictorio y oral que tiende a beneficiar al debido proceso (principio de presunción de inocencia, juzgamiento en libertad, derechos de la víctima, entre otros) y, en consecuencia, al mejoramiento de la justicia penal.

Tomando en cuenta la evolución legislativa en el área, se observa que la reforma procesal ha significado el timón o aspecto medular de un proceso de transformación de la justicia penal que implica, no sólo reformas legales, sino una transformación global del sistema de justicia. Esta nueva legislación, en abril de 1998, entra primero en vigencia anticipada, para luego en julio de 1999 entrar en pleno vigor. Asimismo, tras dos años de desarrollo, la Asamblea Nacional ha adelantado sendas reformas parciales de su texto a fin de adecuar algunas de sus instituciones a exigencias concretas.

La reforma procesal se inaugura en medio de un ambiente de transformación del Estado y particularmente, de la justicia. De modo que dentro del marco de labores de la inicialmente electa Asamblea Nacional Constituyente se encamina una serie de acciones radicales dirigidas hacia el sector justicia.

Si se atiende a la situación de la prisión, durante los noventa Venezuela no tuvo un alto índice de encarcelamiento (1997: 116 por cien mil habitantes, perfectamente equiparable a la de España y menor que la de Estados Unidos). Sin embargo, es vista ante la comunidad nacional e internacional como un país cuyas cárceles presentan sobradas dificultades. Entre las fallas que tradicionalmente se han observado, se habla de la inversión de la proporción entre procesados y condenados, del atropello a los derechos y garantías, de la violencia carcelaria[14] y de las pésimas condiciones de encierro y de carencias de políticas post penitenciarias. Tras la reforma procesal penal, el descongestionamiento carcelario, se ha ubicado la tasa de encarcelamiento en 80 por cien mil habitantes -aproximadamente- , así mismo se ha nivelado la desproporción entre condenados y procesados. No obstante, la crisis del sistema carcelario continúa.

3.2 Aclarando el panorama: percepción de la inseguridad de cara a la realidad

Se ha observado una agudización de la percepción sobre la anomia social y la sensación reinante de un incremento del número de víctimas de delitos e ilícitos de todo tipo, especialmente los violentos, así como de la dificultad que se observa respecto de la solución judicial apropiada de los mismos, traducida en impunidad, lo cual genera un considerable perjuicio a la convivencia social, expresada en altos grados de tensiones y conflictividad.

Sin embargo y aun reconociendo en buena medida parte de esta lamentable realidad, es fundamental tener en cuenta la distancia entre la percepción de lo delictivo y su realidad, pues ello permite un tratamiento más ponderado de la legislación penal[15]. Esto implica que el nuevo Código Penal se encamina dentro de un ambiente de racionalidad y no en la “cultura de la emergencia”, es decir, en aquellos criterios que permitan negar las garantías, congelar el Estado de Derecho y crear mayor violencia institucional y por ende, multiplicar el fenómeno delictivo ante cuyo lamentable panorama la principal perdedora pasa a ser la sociedad, particularizada en la propia víctima y protegida tanto individual como colectivamente en el sentido básico de la Constitución. Esa actitud inmediatista que ha formado parte de la cultura de la emergencia y que tanto daño hace al proceso de democratización, debe ser prevenida por conllevar diversos efectos que no sólo han demostrado ineficacia, sino que además agravan la situación, porque entre otras cosas, desvían la atención y esfuerzos institucionales, aumentando la violencia del sistema y alterando la violencia delictiva.

El recurso a las soluciones “mágicas” propuesto en ocasiones por instancias políticas oficiales, incluso hasta de manera inconsciente, conlleva a la promulgación de leyes que implican una alta carga simbólica (función explícita que la ley proclama) pero cuya función real se agota en el efecto tranquilizador y disuasivo que coyunturalmente infunde en la comunidad, con lo que a la larga la seguridad jurídica se resquebraja así como la satisfacción de las expectativas que la población tiene sobre el Estado de Derecho. Por ello, esta propuesta legislativa evita tal modo de proceder mediante leyes efectistas, pues entiende las dificultades en que se encuentra el sistema penal y sus órganos de decisión para atender adecuadamente un fenómeno como el criminal. De modo que se asume la reconstrucción de la legislación penal bajo la sujeción al orden constitucional, lo cual brindará un instrumento legal confiable y seguro con proyección de futuro.

La consolidación de un Estado Constitucional tiene que ver con el establecimiento de una cultura jurídica democrática que guíe las acciones y múltiples reformas para mejorar la administración de justicia. De frente a esta visión, uno de los asuntos que más ha incidido en los elevados índices de delitos y de violencia delictiva presentes durante toda la década ha sido la tremenda impunidad en todos los ámbitos, es decir, desde las cúpulas de poder hacia toda la sociedad, así como la crisis de la administración de justicia y de todo el sistema penal. A ello se ha sumado una perniciosa práctica que ya comienza a manifestarse mediante el incremento de la violencia plasmada en formas primitivas de autodefensa, como lo sucedido en algunos casos de los llamados “linchamientos”. Pero esto no se enfrenta con medidas efectistas, ni simbólicas, ni con respuestas cargadas de mayor violencia institucional que supongan la expansión del control penal o la abrogación de garantías.

Las dificultades que por décadas ha enfrentado el sistema penal venezolano se pueden inferir incluso de las declaraciones de altos funcionarios oficiales en las cuales se evidencia que tras el actual proceso de implantación de la reciente reforma procesal penal se ha detectado la presencia de un gran número de casos sin resolución judicial que datan de muchos años[16], lo cual permite conjeturar acerca del cumplimiento por parte del Estado con relación a la debida atención de los procesos penales sometidos a su intervención y la influencia que ello podría haber tenido respecto de la indeseable impunidad.

La concepción del nuevo Código Penal excluye soluciones efectistas que manipulen a una población agobiada por diversas dificultades, entre ellas la inseguridad o el sentimiento que de la misma se tenga. El único ámbito de lo jurídico que, dentro de un contexto democrático, está llamado a relegitimar la actividad punitiva del Estado es el Derecho Penal. Ello supone un sistema de principios e instituciones garantistas, tanto en cuanto a las normas rectoras como en relación con el catálogo de delitos y de faltas, éstas últimas de sobrada importancia a la hora de salvaguardar la reserva legal y de brindarle a la sociedad un instrumento que permita el control de las infracciones penales de menor gravedad, pero siempre mediante mecanismos legales cónsonos con el orden constitucional y no derivados de ámbitos administrativos o locales que lo que hacen es desarticular más el sistema penal, generar inseguridad jurídica, propiciar la lesión de derechos humanos e incentivar un confuso y arbitrario desempeño policial. De ahí la importancia del desarrollo de un nuevo Libro de las Faltas o Contravenciones en el Código Penal.

Para incidir en ese proceso de relegitimación es conveniente que se erija una nueva legislación penal integradora, pero esta propuesta advierte que ello no puede abordarse con criterios de emergencia o sólo para incluir uno que otro nuevo tipo penal, como se ha hecho en el pasado, sino que debe ocupar el espacio que le corresponde en el tratamiento de múltiples acciones punibles, así como en cuanto al Derecho Policial respecta, en relación con las acciones que pudieran ser calificadas como faltas o contravenciones para canalizar dicha actividad. Cierto es que la policía necesita todo el apoyo para mejorar su elevada función y este apoyo sólo es posible democratizándola. Parte de ese proceso supone circunscribirle un ámbito jurídico penal de actuación en lo que respecta a las faltas o contravenciones. También será función fundamental para el sistema penal, reorganizar la función policial mediante la legislación especializada y desarrollar el Derecho Policial para mejorar su actividad.

El progresivo establecimiento real de un Estado Social y Democrático de Derecho y de Justicia, dispone que el Código Penal traduzca en su ámbito, en tanto le sea pertinente, las diversas garantías penales y procesales, así como los diversos mecanismos de protección de los derechos humanos, proyectados desde la Constitución vigente. Abordar esta misión con responsabilidad es un paso decisivo para allanar con mayor vigor el camino que conduzca hacia la indispensable democratización del sistema penal; esto supone extender e innovar mecanismos institucionales de intervención en los conflictos penales que sean oportunos, sinceros y accesibles dentro de una cultura que estimule la tolerancia, la responsabilidad y el resarcimiento dentro del marco de la protección por los derechos humanos en general, y de la víctima en particular, con el fin de aliviar la impunidad, cerrándole el paso al autoritarismo y la arbitrariedad, mediante mecanismos civilizados de abordaje de los conflictos.

4. Contenido fundamental del Código Penal

La sujeción al Estado Constitucional planteada como eje del nuevo Código Penal supone la suscripción de los principios penales consecuentes con este postulado.

Al efecto, los principios de legalidad, Derecho Penal de acto, culpabilidad, bien jurídico e insignificancia, subsidiariedad y proporcionalidad constituyen las líneas maestras de la reforma penal y a ellos debe sujetarse todo el ordenamiento jurídico penal conforme a la preeminencia de su aplicación.

Dentro de esta orientación y a tono con las necesidades de adaptación a la realidad venezolana y de actualización al pensamiento penal contemporáneo de carácter democrático, la reforma pretende, sin supeditarse a tendencias debatibles dentro de las diversas soluciones que aporta la teoría del delito, abordar normativamente los problemas que se plantean actualmente en el Derecho Penal con soluciones normativas actuales, mediante el aporte de la Doctrina Penal contemporánea y del Derecho Comparado, especialmente en cuanto a la legislación de mayor actualidad promulgada dentro del ámbito del llamado sistema franco o germano continental, en especial los códigos penales recientes colombiano, francés y español, así como reconsiderando el valioso aporte que significó el Código Penal Tipo, el cual aun perdura debido al enjundioso trabajo de distinguidos juristas que representó, su influencia en la legislación de América Central y del Sur y su adscripción a los valores democráticos y garantistas.

Cabe señalar de modo específico algunas de las áreas de regulación e instituciones generales que serán atendidas en el nuevo Código Penal, entre ellas destaca la importancia que dentro de la reforma penal tendrá la regulación actualizada de los delitos culposos también llamados genéricamente imprudentes; de la responsabilidad corporativa; cuestiones atinentes a los actuales problemas que plantea el tema de la validez espacial y la extradición; la responsabilidad civil y el resarcimiento de la víctima; la prescripción; atender problemas referentes a las causas que excluyen la responsabilidad penal, la participación criminal y el concurso de delito; así como y de modo fundamental, la consagración de un sistema de penas y de medidas de seguridad (éstas últimas para inimputables), actualmente inexistente, y acorde con las concepciones penológicas contemporáneas. Asimismo, será de enorme relevancia la estructuración del Libro de las faltas o contravenciones, mediante el cual se pretende desarrollar un ámbito jurídico penal de tratamiento de la ilicitud penal de menor gravedad, evitando así la dispersión de regulaciones de carácter administrativo lesivas de la legalidad.

En el devenir de los delitos in specie, éstos se circunscribirán a la sistematización conforme a los bienes jurídicos penalmente tutelados en una escala de valores acorde con la concepción contemporánea del Estado Constitucional, por lo que se anteponen los atentados contra los derechos humanos y contra la integridad física, psíquica y moral de las personas, para luego abordar progresivamente las demás provincias penales sobre la base de tal postura constitucional de protección de los derechos.

1. Considerando que existe un mandato de la Asamblea Nacional que debe ser cumplido por la Comisión Mixta y la Subcomisión del Código Penal con la finalidad de realizar los estudios necesarios para elaborar un nuevo instrumento sustantivo, iniciativa que se asume luego de haber concluido la reforma parcial del Código Orgánico Procesal Penal y continuar con el estudio y redacción de un nuevo Código Orgánico de Justicia Militar, tarea que corresponde a otra Subcomisión;

2. En conocimiento de los límites de las leyes y del Estado frente a realidades sociales que requieren de una profunda maduración humana, cultural, educativa y ética, con el consecuente incremento de la igualdad de oportunidades sociales y económicas que permitan el desarrollo individual y colectivo, todo ello factores esenciales para una mejor calidad de vida, condición que facilita la prevención del delito, reducción de la conflictividad y alivio de las tensiones sociales;

3. Alarmados por el clima de inseguridad jurídica reinante que se manifiesta por el grado de desconocimiento que tiene la población acerca de cuántos y cuáles delitos están vigentes en Venezuela, debido a la excesiva proliferación legislativa, expresada en la descodificación, al creciente número de tipos y normas penales establecidos en leyes especiales y colaterales sin posibilidad de aplicarlas apropiadamente, debido a las complicaciones operativas y hasta doctrinarias derivadas de su falta de sistematicidad y coherencia, a lo cual debe agregarse las deficiencias de técnica legislativa, lo que, lejos de brindar la eficacia necesaria contribuye con la impunidad; a lo que se suma que tal proliferación de tipos penales, contribuye a entrabar la función de los diversos órganos de la justicia penal pues la dispersión legal a menudo, deroga, solapa y contradice normas, al extremo de dificultar el establecimiento de cuál delito está vigente, facilitar el error y es propiciar la arbitrariedad y el abuso, en perjuicio de las víctimas y del Estado de Derecho;

4. En vista de que resulta necesario definir apropiadamente los tipos penales en un único instrumento codificado y sistematizado, lo que debió hacerse hace mucho tiempo, inclusive previamente a la reforma procesal, como una fórmula para evitar la impunidad e inseguridad jurídica. No obstante que la reforma del Código Orgánico Procesal Penal ha proporcionado procesalmente a las víctimas de delitos el reconocimiento y ejercicio justo de sus derechos, sin perjuicio de los derechos de los imputados; así como también se ha mantenido incólumes los principios rectores, lo cual ha facilitado las labores de los organismos públicos de investigación penal y de enjuiciamiento, en favor de la disminución de la impunidad y de fortalecer la confianza de los ciudadanos en los órganos de administración de justicia;

5. Conscientes de la necesidad de adaptar las normas penales vigentes al nuevo ordenamiento constitucional venezolano, a las realidades de un mundo actual, globalizado y cambiante, en lo concerniente a la definición de una política criminal racional y humana, en procura de la correcta tutela penal de los bienes jurídicos contra ataques relevantes, así como el desarrollo de la legislación penal conforme a los principios, los derechos humanos, las garantías y las nuevas instituciones establecidas en la Constitución, todo lo cual define el conjunto de los fundamentos filosóficos que deben servir de sustento a un nuevo Código Penal;

6. Obligados por los compromisos contraídos internacionalmente al ratificar ante la Organización de las Naciones Unidas y aprobar entre otros, mediante la respectiva Ley, el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional el cual compromete a la República a tipificar el genocidio, crímenes de lesa humanidad, así como por la inserción de Venezuela en el contexto internacional de protección de los derechos humanos y en relación con el artículo 23 constitucional que señala la importancia de los tratados internacionales sobre derechos humanos en el ámbito interno.

7. Tomando en cuenta el contenido de otros tratados y documentos internacionales que proponen tipificar delitos particulares, los cuales deben ser desarrollados con sujeción al orden constitucional venezolano, a los principios del Derecho Penal de legalidad, Derecho Penal de acto, culpabilidad, subsidiariedad, bien jurídico e insignificancia y proporcionalidad, a la doctrina de los derechos humanos y a la realidad nacional, con las adaptaciones que deben hacerse al resto del ordenamiento jurídico, para evitar contradicciones e inconsistencias;

8. Consternados por el alto grado de desconfianza que siente la población, especialmente las víctimas de delitos, respecto de la justicia penal, debido en considerable medida, a la crisis del sistema penal, la que es ocasionada, en parte, por las insuficiencias e incoherencia de la política legislativa.

9. Conscientes de las consecuencias que trae la desproporción e incoherencia de las diversas penas establecidas en la dispersa legislación penal, lo que origina desconcierto, sentimientos de discriminación en la población y falta de la más elemental certeza jurídica;

10. En cuenta de la necesidad de desarrollar un sistema de penas y medidas de seguridad conforme a criterios actualizados, basado en una gama de posibilidades distintas a la privación de la libertad para los casos que lo requieran, así como adecuado al principio de proporcionalidad de la intervención punitiva, con la finalidad de que su cumplimiento efectivo procure el logro de los propósitos de humanización, establecidos constitucionalmente, lo cual pasa por una redefinición conceptual y estructural del sistema penitenciario y post penitenciario para garantizar los derechos humanos;

11. Conscientes de la necesidad de adecuar la legislación penal venezolana a los desafíos que representan los avances tecnológicos en diversas áreas, las telecomunicaciones y en general, la tecnología de la información, entre muchos nuevos conocimientos, los cuales deben ser protegidos, sin menoscabo de que se sancione también a quien abuse de esos nuevos instrumentos en perjuicio de las personas y sus bienes;

12. Estimulados por lo que representa históricamente el hecho de que Venezuela, en la Constitución de 1864, fue el primer país del mundo en eliminar la pena de muerte y la cadena perpetua, dando paso a la aplicación de penas humanitarias, limitadas y de mínima intervención estatal;

En definitiva, el desafío que representa elaborar el nuevo Código Penal de Venezuela, sin desconocer los aportes del Derecho Comparado y aprovechando la experiencia acumulada con la aplicación de la legislación penal vigente, es una oportunidad única para sentar las bases de una sociedad de ciudadanos libres en democracia, dentro de un contexto mundial cambiante y dinámico.

Las exigencias de un Estado Social, Democrático, de Derecho y de Justicia, centrado en los derechos humanos, tal como lo establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, hace impostergable la misión de abordar la tarea de una reforma seria y profunda del ordenamiento jurídico penal. Toca a la Asamblea Nacional cumplirla de la manera más razonable y oportuna, a fin de saldar ese compromiso tantas veces postergado.

En tal sentido, se impone realizar las consultas en todos los ámbitos posibles que permitan pulsar las necesidades del país, tal como lo manda la Constitución, dentro del proceso de formación de las leyes.

Para finalizar, la Subcomisión del Código Penal y el Equipo Técnico, con el respaldo de la Comisión Mixta para el Estudio del Código Orgánico Procesal Penal, el Código Penal y el Código Orgánico de Justicia Militar, en cumplimiento del mandato emanado de la Asamblea Nacional en sesión Plenaria, informa a la comunidad jurídica, en particular, a la población nacional y a las organizaciones no gubernamentales, en general, que desarrollará una extensa y profunda consulta a los fines de poder cumplir con su tarea, en un plazo no mayor dos años. En tal sentido, se invita a todos los interesados a participar activamente en la formulación de ideas y propuestas que sirvan a este propósito.

Dip. NELSON CHACÍN (Presidente Sub-Comisión del Código Orgánico de Justicia Militar)

[1] ARTEAGA SÁNCHEZ, : Derecho Penal Venezolano. Parte General. Paredes Editores. Caracas, 1994.

[2] Silva Sánchez, JM: La expansión del Derecho Penal. Civitas, Barcelona. 1999.

[3] San Juan, 1997; Briceño León, Camardiel, Ávila, De Armas y Zubillaga; 1997, Citados por Briceño León, R: La Violencia en Venezuela, 1999:293.

[4] Ob. Cit. p.294.

[5] El Universal, 7-2-00.

[6] Peñalver, T: “Desafío, entorno y tendencias de la seguridad en Venezuela”. Retos de los Cuerpos de Seguridad en el Tercer Milenio. PNUD, Embajada del Reino Unido, CDB Publicaciones y Amnistía Internacional. Caracas, 2001.

[7] “Los delincuentes tiene derechos ... pero ¿y las víctimas?”. Tomado de: www.onu.org/Agenda/delito/np01.htm.

[8] Barrios, L y Abreu, I: “Diagnóstico sobre la percepción social de la justicia en el Área Metropolitana de Caracas. Encuesta de opinión pública”. Justicia y Gobernabilidad Venezuela: una reforma judicial en marcha. PNUD—Nueva Sociedad.1998.

[9] Según datos de Jiménez, M A: Medidas alternativas en el sistema penal y perspectiva criminológica. LUZ. 1991.

[10] Hernández, T : La ideologización del delito y de la pena. Instituto de Ciencias Penales . UCV.1985.

[11] Borrego C y Rosales, E. Drogas y Justicia penal. Realidad Interpretación jurídica y realidad judicial. Lvrosca. Caracas.1992.

[12] Briceño León, R y Zubillaga, V: “Dimensiones y construcciones de la violencia en América Latina”. Acta Científica Venezolana,52, 2001

[13] Ver los trabajos de la Comisión Presidencial para la Reforma del Estado: Fortalecimiento del Estado de Derecho.. Vol. 5 del Proyecto de Reforma Integral del Estado. Caracas, 1989.. Además, Reformas Inmediatas del Poder Judicial y Reformas Inmediatas del Sub - Sistema Penal Penitenciario. Caracas, 1987. Coordinación: Fernando M. Fernández.

[14] Mientras a finales de los noventa, en Venezuela la tasa de homicidios por cien mil habitantes rondaba entre 25 y 30 homicidios por cien mil habitantes, la sorprendente tasa de muertes en las cárceles venezolanas entre 1995 y 1999 promediaba 365 muertes en relación con una población reclusa de aproximadamente veinte mil personas (Pérez Perdomo, R y Rosales. E. Violencia en el espacio carcelario. IESA. 1999.

[15] La construcción social de un fenómeno se puede apreciar, por ejemplo, mediante la manera de documentar una noticia de prensa: en declaraciones dadas por el Jefe de operaciones de la PTJ, se explica que durante 1999 la criminalidad aumentó sólo un siete por ciento en relación con los dos años anteriores en los que se incrementó el once por ciento. Sin embargo, el jefe policial sostuvo que la “colectividad sigue percibiendo la inseguridad como un problema mayúsculo” (El Universal, 2-2-00). Lo paradójico de todo esto es que el confuso titular de ese artículo sólo decía: “La delincuencia se incrementó en 7 %”.

[16] Según refiere el Fiscal General de la República en su último reporte anual, existe una escandalosa cifra preliminar, la cual requiere de una mayor precisión y detalle, de unos 14 millones de expedientes penales que se encuentran pendientes de decisión en el régimen de transición previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, la mayoría de los cuales podrían estar prescritos o que, simplemente, nunca debieron ser considerados como causas penales debido a que fueron generados por la conocida y negativa práctica del “terrorismo judicial”. De ser cierto aun en parte, la magnitud de un fenómeno como el descrito, tendría una incidencia negativa en la impunidad e inseguridad jurídica en modo particular, tanto en perjuicio de las víctimas de los delitos porque no han visto resueltos sus casos, como en modo general en la consolidación del Estado de Derecho democrático.

[ER1]Fernando, en este párrafo se hicieron importantes modificaciones (se suprimió texto ,etc)