Demanda de Nulidad del Control de Cambio
Ciudadanos
Presidente y Demás Magistrados del Tribunal Supremo de Justicia
Sala Constitucional
Su Despacho.-
Jorge David Botti Bedoya, venezolano, mayor de edad, domiciliado en Caracas, cédula de identidad N° 5.535.564, comerciante, presidente de la asociación civil “Consejo Nacional del Comercio y los Servicios, CONSECOMERCIO,” domiciliada en Caracas, inscrita en la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Distrito Capital el doce de diciembre de 1971, bajo el N° 12, Tomo 36 adic., cuarto trimestre; carácter el mío que emana de la elección celebrada por la asamblea de mi representada celebrada el diez y seis de mayo de 2003, tal y como quedó asentado en el acta inscrita ante la citada Oficina de Registro el veintiuno de mayo de 2003, bajo el Nº 6, Tomo 17, Protocolo 1°; asistido por los abogados en ejercicio, Ignacio Berrizbeitia López y Héctor Trujillo Trujillo, venezolanos, domiciliados en Caracas; cédulas de identidad números 5.538.296 y 3.399.120 respectivamente, Inpreabogado números 23 636 y 9 674 sucesivamente, ante ustedes respetuosamente acudo y expongo:
I
Objeto
De conformidad con los artículos 334 y 336, numeral 1, de la Constitución Nacional, CONSECOMERCIO demanda la nulidad de los artículos 7 numeral 6, 33, 110 y 112 de la Ley del Banco Central de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial N° 5 606, Extraordinario, de fecha 18 de octubre de 2002; la nulidad del Convenio Cambiario N° 1, suscrito entre el Ejecutivo Nacional y el Banco Central de Venezuela de fecha cinco de febrero de 2003, publicado en la Gaceta Oficial N° 37 625, de fecha cinco de febrero de 2003; así como también la nulidad del decreto número 2 302 del cinco de febrero de 2003 de la Presidencia de la República, que crea a la Comisión de Administración de Divisas, CADIVI y; como consecuencia, la nulidad del decreto número 2 303 del cinco de febrero de 2003 de la Presidencia de la República, que designa a los miembros de CADIVI.
II
Motivaciones
Motiva a CONSECOMERCIO ejercer esta acción:
· La defensa de la vigencia de la Constitución Nacional, deber que impone la propia Ley Fundamental a todo ciudadano en el artículo 333; pero también en sus artículos 130, 131 y 132. A esta defensa de la legalidad, se apareja el reclamo para que se cumpla la garantía prevista en el artículo 25 de la Carta Magna, según la cual todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por la Constitución y la ley, es nulo; y los funcionarios públicos que lo ordenen o lo ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa, tal y como está previsto en los artículos 138 y 139 ejusdem.
· La defensa de los derechos económicos del colectivo agremiado en CONSECOMERCIO, así como también de los difusos, para que los ciudadanos puedan dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las previstas en la Constitución y en las leyes; también, para que se garantice el derecho que tienen los consumidores a disponer de bienes y servicios de calidad.
La exposición de motivos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, (CRBV), publicada en la Gaceta Oficial N° 5 453 Extraordinario del 24 de marzo de 2000, en su capítulo VII, establece que los derechos económicos persiguen la finalidad de satisfacer el derecho que tienen los consumidores a disponer de bienes y servicios de calidad, y un trato digno y no discriminatorio, asumiendo el Estado la obligación de tomar medidas para combatir las prácticas que afecten la libre formación de precios.
No se discute al Poder Público la potestad de establecer controles y límites legales a los derechos económicos de los ciudadanos; pero nadie puede sostener que, ni siquiera el Poder Público, tenga la potestad de extinguir las libertades y los derechos enmarcados en la concepción ius naturalista. Esta es la situación que actualmente atañe a los ciudadanos, pues se ha impuesto un control de cambios cerrado que les impide, por una parte, dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia; y por la otra, acceder a bienes y servicios de calidad que le garanticen un tratamiento digno y no discriminatorio.
En circunstancias muy especiales, el Poder Público puede ejercer su función de regular al mercado de cambios, pero CONSECOMERCIO no puede permanecer indiferente ante el desconocimiento de la libertad de los ciudadanos, la invasión y el cerco que se ha tendido a sus derechos económicos con una normativa que abolió al mercado de cambios; que, salvo los bienes y servicios aceptados por el Ejecutivo Nacional, impide a los ciudadanos la posibilidad de obtener divisas para el libre ejercicio de actividades lícitas, lo que trae como consecuencia que se les cercene la garantía constitucional para el uso, goce, disfrute y disposición de sus bienes, y la probabilidad de acceder a bienes y servicios de calidad.
Asunto que merece especial mención, fue la falta absoluta de planificación estratégica, democrática, participativa y de consulta abierta, tal y como lo prevé el artículo 299 de la CRBV, para el establecimiento del control de cambios. En efecto, el convenio se suscribió en forma inconsulta, sin la participación de los ciudadanos, a pesar de que se afecta seriamente al régimen socioeconómico de la República Bolivariana de Venezuela.
III
Los Fundamentos de la Acción
El Convenio Cambiario N° 1 es nulo porque:
1) Viola directamente las normas constitucionales y legales que especificamos seguidamente.
El artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece:
“Todas las personas pueden dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las previstas en esta Constitución y las que establezcan las leyes, por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social. El Estado promoverá la iniciativa privada, garantizando la creación y justa distribución de la riqueza, así como la producción de bienes y servicios que satisfagan las necesidades de la población, la libertad de trabajo, empresa, comercio, industria, sin perjuicio de su facultad para dictar medidas para planificar, racionalizar y regular la economía e impulsar el desarrollo integral del país”.
Con meridiana claridad, la Carta Fundamental establece que los derechos económicos solo pueden estar limitados por la propia Constitución y las leyes, pero resulta que el Convenio Cambiario N° 1 que abolió el mercado de cambios deriva de un convenio suscrito entre el Ejecutivo Nacional y el Banco Central de Venezuela, que no tiene rango de ley, por lo que está viciado de nulidad absoluta, pues viola el fundamento del ordenamiento jurídico por contrariar las disposiciones de los artículos 112, 136, 137, 187 ordinal 1° y 299 de la Constitución Nacional.
El artículo 30, de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, Alcance de las Restricciones, que establece:
“Las restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convención, al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas.”
Con igual fuerza, el tratado internacional dispone que solo a través de leyes pueden ser restringidos los derechos y libertades reconocidas en la convención, siendo los derechos económicos uno de los aceptados, artículo 26, como ratificación a la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, todos suscritos y reconocidos por Venezuela.
2) Porque el Convenio Cambiario Nº 1 se basa en normas de la Ley del Banco Central de Venezuela, (LBCV), que violan materia reservada a la Asamblea Nacional, de conformidad con lo previsto en el artículo 187, numeral 1, de la CRBV, en concordancia con el artículo 156, numeral 11 ejusdem, como seguidamente veremos.
El ordinal 6ª del artículo 7 de la LBCV, establece:
Artículo 7.- “Para el adecuado cumplimiento de su objetivo, el Banco Central de Venezuela tendrá a su cargo las siguientes funciones:
6º Participar en el mercado de divisas y ejercer la vigilancia y regulación del mismo, en los términos en que convenga con el Ejecutivo Nacional.”
El artículo 33 de la LBCV, dice:
“El diseño del régimen cambiario será regulado por medio de los correspondientes convenios cambiarios que acuerden el Ejecutivo Nacional, a través del Ministro o Ministra encargado (a) de las Finanzas y el Banco Central de Venezuela por intermedio de su Presidente o Presidenta.”
El artículo 110 de la LBCV, estipula:
“El Banco Central de Venezuela regulará, en los términos que convenga con el Ejecutivo Nacional, la negociación y el comercio de divisas en el país; las transferencias o traslados de fondos, tanto en moneda nacional como en divisas, del país hacia el exterior, o del exterior hacia el país, así como los convenios internacionales de pago. En la regulación que dicte al efecto, el Banco Central de Venezuela podrá establecer requisitos, condiciones y procedimientos en relación con las materias a que se refiere el presente artículo.
El Banco Central de Venezuela deberá estar representado en las comisiones especiales que el Ejecutivo Nacional creare para conocer y decidir aquellos asuntos que determinen los convenios cambiarios.”
El artículo 112 de la LBCV, dispone:
“Los convenios cambiarios que celebren el Ejecutivo Nacional y el Banco Central de Venezuela regularán todo lo correspondiente al sistema cambiario del país. Estos podrán establecer limitaciones o restricciones a la libre convertibilidad de la moneda cuando se considere necesario para su estabilidad, así como para la continuidad de los pagos internacionales del país o para contrarrestar movimientos inconvenientes de capital.”
Mientras, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prevé:
Artículo 156 y su numeral 11.-
“Es de la competencia del Poder Público Nacional:
11. La regulación de la banca central, del sistema monetario, del régimen cambiario, del sistema financiero y del mercado de capitales; la emisión y acuñación de la moneda.”
Artículo 187 y su numeral 1.-
“Corresponde a la Asamblea Nacional:
1. Legislar en las materias de la competencia nacional y sobre el funcionamiento de las distintas ramas del Poder Nacional.”
Al incluirse en el texto de la Ley del Banco Central de Venezuela, unas normas que facultan al Ejecutivo Nacional y al Banco Central de Venezuela a suscribir convenios con el objeto de limitar y restringir al mercado de cambios, se están violando expresas disposiciones de la Constitución Nacional, entre estas, el artículo 7, que sujeta a todas las personas y órganos del Poder Público al cumplimiento de la Constitución; el 136, que establece la división de poderes con funciones que le son propias; el 137, que prevé el principio de legalidad; el 141, que fija los principios de la Administración Pública, y los copiados supra, 156 y 187.
El principio de reserva legal es violentado por la Ley del Banco Central de Venezuela, pues el artículo 187 ordinal primero de la Carta Magna reserva a la Asamblea Nacional la potestad de legislar en las materias de competencia nacional y sobre el funcionamiento de las distintas ramas del poder nacional, función que dicha Asamblea no puede delegar en el Poder Ejecutivo, salvo en la excepción prevista en el numeral 8 del artículo 236 de la Constitución, que contempla la posibilidad de atribuir al Presidente de la República la potestad para dictar, previa autorización de una ley habilitante, decretos con fuerza de ley, cuando así lo requiera el interés público. Es en base a ello, que la sentencia dictada por esa Sala en fecha 21 de noviembre de 2001, estableció:
… “La delegación que hiciere el poder legislativo a objeto de que el ejecutivo determine la organización o cualquier otra previsión de rango sub-legal con relación a esa materia, teniendo como único fundamento una simple disposición legal – como las impugnadas en autos - constituye una extralimitación de las funciones que de manera expresa confiere la constitución al Poder Legislativo Nacional, a tenor de lo previsto en los artículos…. y 187 numeral 1° de la vigente Carta Fundamental, toda vez que este no podía delegar al ejecutivo sino en virtud de una Ley habilitante o autorizatoria, de lo contrario, se estaría permitiendo que el Ejecutivo invada el ámbito de competencias de las cuales sólo puede hacer uso el Poder Legislativo…”
Es evidente que el Convenio Cambiario N° 1, acá impugnado, desacata abiertamente el criterio de esta Sala.
3) Pero hay más, resulta que la Ley Orgánica de la Administración Pública, LOAP, impone al Poder Público la obligación de consultar a la comunidad cuando, en su rol de regulación, propongan la adopción de normas legales, reglamentarias o de otra jerarquía.
En efecto, dispone el artículo 136 de la LOAP:
“Cuando los órganos o entes públicos, en su rol de regulación, propongan la adopción de normas legales, reglamentarias o de otra jerarquía, deberán remitir el anteproyecto para su consulta a las comunidades organizadas y las organizaciones públicas no estatales inscritas en el registro señalado por el artículo anterior. En el oficio de remisión del anteproyecto correspondiente se indicará el lapso durante el cual se recibirán por escrito las observaciones, y el cual no comenzará a correr antes de los diez días hábiles siguientes a la entrega del anteproyecto correspondiente.
Paralelamente a ello, el órgano o ente público correspondiente publicará en la prensa nacional la apertura del proceso de consulta indicando su duración. De igual manera lo informará a través de su página en la internet, en la cual se expondrá el o los documentos sobre los cuales verse la consulta.
Durante el proceso de consulta cualquier persona puede presentar por escrito sus observaciones y comentarios sobre el correspondiente anteproyecto, sin necesidad de estar inscrito en el registro a que se refiere el artículo anterior.”
Y la propia LOAP, artículo 137, establece que la
consecuencia de la omisión de consultar a la comunidad, es la nulidad
de la norma, como seguidamente vemos:
“Artículo 137. El órgano o ente público no podrá aprobar normas para cuya resolución sea competente, ni remitir a otra instancia proyectos normativos que no sean consultados, de conformidad con el artículo anterior. Las normas que sean aprobadas por los órganos o entes públicos o propuestas por éstos a otras instancias serán nulas de nulidad absoluta si no han sido consultadas según el procedimiento previsto en el presente Título.
En casos de emergencia manifiesta y por fuerza de la obligación del Estado en la seguridad y protección de la sociedad, el Presidente o Presidenta de la República, gobernador o gobernadora, alcalde o alcaldesa, según corresponda, podrán autorizar la aprobación de normas sin la consulta previa. En este caso, las normas aprobadas serán consultadas seguidamente bajo el mismo procedimiento a las comunidades organizadas y a las organizaciones públicas no estatales; el resultado de la consulta deberá ser considerado por la instancia que aprobó la norma y ésta podrá ratificarla, modificarla o eliminarla.”
Es el caso, que el Convenio Cambiario Nº 1, a pesar de sus efectos ante la comunidad, no fue consultado, ni se declaró una emergencia manifiesta que autorizara su aprobación sin la consulta previa; ni tampoco ha sido consultado seguidamente a su aprobación.
Como consecuencia de los hechos antes narrados y los argumentos expuestos, al atribuir la Ley del Banco Central de Venezuela la potestad de regular y limitar al mercado de cambios a través de convenios cambiarios a celebrarse entre el Ejecutivo Nacional y el Banco Central de Venezuela, se está violando el principio de la reserva legal establecido en la Constitución para garantizar expresos derechos naturales de los ciudadanos, que sólo pueden ser restringidos a través de una ley expresa, y, en consecuencia, tales normas de la Ley del Banco Central de Venezuela, son absolutamente nulas.
También es nulo el Convenio Cambiario Nº 1, por no haber sido sometido a la consulta de ley, ni antes, ni después de su aprobación
Asimismo, es clara la nulidad del decreto número 2 302 del cinco de febrero de 2003, dictado por el Poder Ejecutivo mediante el cual se creó una comisión especial con la participación del Banco Central de Venezuela para conocer, decidir y ejecutar las atribuciones y actos que resulten de los convenios cambiarios que se realicen en ejecución del régimen establecido por el Convenio Cambiario N° 1 del cinco de febrero de 2003, denominada Comisión de Administración de Divisas, CADIVI.
Siendo nulo el Convenio Cambiario N° 1 del 5 de febrero de 2003 y el Decreto N° 2 302 de la Presidencia de la República que crea la Comisión de Administración de Divisas, es nulo el Decreto N° 2.303 de la Presidencia de la República, mediante el cual se designan a los miembros integrantes de la Comisión de Administración de Divisas.
IV
Petitorio
Con fundamento en las razones anteriormente expuestas, el “Consejo Nacional del Comercio y los Servicios, CONSECOMERCIO,” con base en los artículos 334 y los ordinales 1°, 3° y 4° del 336 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y 112 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, acude ante la competente autoridad de esta Sala, para solicitar que declare:
· La nulidad del numeral 6 del artículo 7; y los artículos 33, 110 y 112 de la Ley del Banco Central de Venezuela.
· La nulidad del Convenio Cambiario N° 1, suscrito entre el Ejecutivo Nacional y el Banco Central de Venezuela en fecha cinco de febrero de 2003.
· La nulidad del decreto número 2 302 del cinco de febrero de 2003 de la Presidencia de la República.
· La nulidad del decreto número 2 303 del cinco de febrero de 2003 de la Presidencia de la República.
· Con lugar el presente recurso de inconstitucionalidad.
V
Medida Cautelar
Quedó establecido que el Convenio Cambiario N° 1 de fecha cinco de febrero de 2003 se impone en violación flagrante, directa, inmediata y manifiesta de los derechos constitucionales antes citados. Además, han desaparecido las razones que lo motivaron, establecidas en los considerandos del Convenio Cambiario N° 1, pues se ha revitalizado el nivel de las reservas internacionales que al día 20 de mayo de 2003, se ubicaron en diez y seis mil ciento treinta y tres millones de dólares de los Estados Unidos de América; y se ha neutralizado la sustancial reducción de exportaciones de la industria petrolera nacional, tal y como oficialmente lo anuncian voceros del Poder Ejecutivo; por tanto, es innecesario el vigente control de cambios cerrado que afecta gravemente el desenvolvimiento de la actividad económica en el país y el pago de los compromisos internacionales; en consecuencia, con fundamento en el artículo 3 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por vía de amparo solicito se decrete la suspensión de los efectos del Convenio Cambiario N° 1 del cinco de febrero de 2003 y hasta tanto se resuelva esta demanda.
En el supuesto negado que no se decrete la medida como fue solicitada antes, en sustitución, pido por vía de amparo que la Sala, con base en el artículo 3 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y hasta tanto se resuelva este recurso, restablezca la situación jurídica infringida, moderando el control de cambios derivado del Convenio Cambiario Nº 1 de fecha cinco de febrero de 2003, decretando la apertura del mercado paralelo de divisas a través de las bolsas de comercio que operan en el país bajo la supervisión del Banco Central de Venezuela y de la Comisión Nacional de Valores, de tal manera que los particulares puedan comprar y vender libremente las divisas de su propiedad en las condiciones del mercado y de esta forma, la Sala Constitucional, sin invadir la potestad del Poder Ejecutivo para regular el mercado de divisas, ampararía el derecho de los ciudadanos a dedicarse a la actividad económica de su preferencia y garantizaría a la comunidad la posibilidad de acceder a los productos y servicios de calidad que satisfagan sus necesidades, tal y como deriva directamente de la letra de la Constitución. Para decretar la medida, la Sala suspendería los efectos de los artículos 2, 5, 6, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33 y 34 del Convenio Cambiario N° 1 de fecha cinco de febrero de 2003.
Pido que, en ejecución de la medida, la Sala decrete que las personas libremente puedan vender divisas de su exclusiva propiedad, y comprarlas cumpliendo únicamente con los requisitos de registro de operaciones que se hacen a través de las bolsas de comercio, lo que así respetuosamente pido como un medio sencillo y de fácil ejecución.
Con base en el artículo 88 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y 588 del Código de Procedimiento Civil, el decreto también podrá establecer el monto de la comisión que puedan cobrar las bolsas de comercio y demás condiciones que beneficien a los consumidores, pues tratándose de una medida que regula derechos de índole constitucional, la Sala es, para esta situación, la llamada a definir los requisitos, condiciones y procedimientos necesarios para su ejercicio.
Juro la urgencia del caso.
VI
Admisión. Notificaciones. Dirección
Solicito que la presente demanda sea admitida, sustanciada y declarada con lugar en la definitiva.
Pido que se notifique al Procurador General de la República.
Acompaño los recaudos siguientes:
1) La Gaceta Oficial de fecha 5 de febrero de 2003, edición N° 37.625, en la que aparecen publicados: a) El Convenio Cambiario N° 1, que establece el régimen para la administración de divisas; b) El Decreto N° 2 302, mediante el cual se crea la Comisión de Administración de Divisas y; c) El Decreto N° 2 303 mediante el cual se designan a los miembros integrantes de la Comisión de Administración de Divisas.
2) La Gaceta Oficial de fecha N° 5 606, Extraordinario, de fecha 18 de octubre de 2002, en la que aparece publicada la Ley del Banco Central de Venezuela
3) Copia simple tomada de la página web del Banco Central de Venezuela, en la cual se indica el monto de las reservas internacionales al día 20 de marzo de 2003, ascienden a la cantidad de DIEZ Y SEIS MIL CIENTO TREINTA Y TRES millones de dólares de los Estados Unidos de América (US$ 16.133.000,oo).
Para todos los efectos, la solicitante se acoge a la siguiente dirección:
Berrizbeitia &
Trujillo, SC
Escritorio J. R. BERRIZBEITIA
Caracas, veintidós de mayo de 2003.