Abgo. Ricardo Antela G.
Especializado en Derecho
constitucional y administrativo
A continuación les expongo mis primeras impresiones sobre la sentencia N° 442/2004 del día de hoy, mediante la cual, la Sala Constitucional Accidental (SC) del Tribunal Supremo de Justicia anuló la sentencia N° 24/2004 de la Sala Electoral Accidental (SE), proferida el pasado 15 de marzo, que declaró con lugar el AMPARO CAUTELAR contra el Instructivo aprobado por el CNE y contra la Resolución que colocó “bajo observación” las planillas asistidas (mal llamadas planillas planas).
El recurso de revisión era inadmisible
Lo primero que merece la pena mencionarse es que, el recurso de revisión debió declararse INADMISIBLE por 2 razones.
Primeramente, aun cuando la Sala no hizo pronunciamiento alguno en cuanto a la legitimidad o cualidad procesal de Ismael García (IG) para ejercer el recurso de revisión, es increíble que este recurso haya sido admitido pues IG no fue ni es parte en el juicio de nulidad incoado ante la Sala Electoral del TSJ, por consiguiente, Ismael García no tenía cualidad ni legitimidad para pedir la revisión de un fallo que recayó en un juicio del cual no forma parte.
Por otra parte, para sostener su competencia, la SC citó 2 precedentes en la materia. Uno, el criterio de la sentencia nº 93/2001 (06 de febrero, caso: Corpoturismo), la cual dispuso que, “sólo de manera extraordinaria, excepcional, restringida y discrecional, esta Sala posee la potestad de revisar lo siguiente: Las sentencias definitivamente firmes de amparo constitucional de cualquier carácter, dictadas por las demás Salas del Tribunal Supremo de Justicia y por cualquier juzgado o tribunal del país…” (subrayado mío). El otro, la sentencia N° 2858/2003 (03 de noviembre, caso Arnoldo Echegaray), según el cual, no es procedente revisar sentencias referidas a pretensiones de amparo cautelar, dado que está pendiente el pronunciamiento definitivo sobre el mérito de la controversia.
Ambos precedentes, paradójicamente, obligaban a inadmitir este recurso de revisión, empero, la SC atenuó ambos precedentes al señalar que, la sentencia nº 24 de la SE, si bien se trata de una medida de amparo cautelar, contra ella no hay posibilidad de ejercer recurso de apelación ni la consulta prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, es decir, no es susceptible de impugnación por vía de los medios judiciales ordinarios, por lo que –según la SC– adquiere carácter de sentencia definitivamente firme, aunque haya sido proferida en sede cautelar. Queriendo aclarar, luego, para prevenir que la acusen de modificar su criterio, que la doctrina establecida por esa Sala en el citado fallo N° 93, incluye la revisión, no sólo de los fallos dictados en amparos autónomos, sino también de los pronunciados en sede cautelar, siempre que sea definitivamente firme.
Como puede observarse, la SC modificó su criterio previo acerca de los poderes de revisión ya que, hasta ahora, la propia Sala había establecido que sentencias definitivamente firmes de amparo eran las recaídas con ocasión de acciones autónomas de amparo, sin embargo, la SC indicó hoy que un amparo definitivamente firme es aquél contra el cual no cabe un medio ordinario de impugnación (apelación, por ejemplo), aunque se dicte en sede cautelar.
En todo caso, la falacia de esta argumentación es que no es verdad que la sentencia N° 24 de la SE –de amparo cautelar– no es susceptible de impugnación por vía de los medios judiciales ordinarios ya que, tal como lo expresa la sentencia más adelante, el CNE disponía de 48 horas para OPONERSE a dicha sentencia, lo cual debió hacerse en la propia SE, hecho lo cual, esta misma Sala debía convocar una audiencia oral para decidir si revocaba o confirmaba la medida.
Análisis de los vicios formales denunciados por Ismael García (IG)
Fueron tres los vicios imputados por IG a la sentencia N° 24:
· Que la SE “incurrió en extralimitación de funciones al pronunciarse acerca del amparo cautelar sin haberse declarado competente, sin admitir la causa principal ni ordenar las notificaciones de ley”.
· Que la SE “tramitó y decidió el amparo cautelar como una acción autónoma, sin preservar las formas esenciales del debido proceso y ocasionando indefensión a las partes.
· Que la SE “se pronunció acerca de la pretensión principal y resolvió en su totalidad el fondo del recurso de nulidad interpuesto, por lo que la decisión judicial impugnada constituye una sentencia definitiva que resuelve el fondo de la controversia”.
Sobre la primera denuncia, nada sentenció la SC, omitiendo cualquier pronunciamiento al respecto.
Sobre lo segundo –violación del derecho al debido proceso– dijo la SC que, la SE incumplió el trámite del amparo cautelar establecido por esa SC en sentencia nº 88/2000 (Caso: Ducharne de Venezuela), en la cual se precisó que, al acordar un amparo cautelar en el curso de un juicio de nulidad, debe notificarse dicha decisión al presunto agraviante (en este caso el CNE), para que, si lo estima pertinente, formule oposición contra la medida acordada, dentro de las 48 horas siguientes a su notificación. Agregó la SC que la SE también violó la doctrina de interpretación constitucional establecida por esa Sala en el fallo parcialmente transcrito, al decidir la pretensión cautelar incoada sin haber oído previamente al CNE y sin permitirle plantear su oposición a la presunta cautela otorgada. Todo lo cual, constituye un evidente desacato a la doctrina vinculante establecida por la Sala, así como una crasa violación del derecho a la defensa y al debido proceso consagrados en el artículo 49 de la Constitución, por cuanto el CNE –según la SC– no pudo participar en un procedimiento que excluyó el trámite contradictorio.
Al respecto es necesario acotar que, por una parte, no es verdad que la SE otorgó la medida cautelar sin oír los argumentos del CNE toda vez que, en la propia sentencia N° 24, la SE citó el Informe presentado por la Consultoría Jurídica del Ente Electoral y resumió los argumentos expuestos por dicho Ente con relación al recurso incoado. Por la otra, no es verdad que la SE otorgó la medida cautelar sin permitirle al CNE plantear su oposición ya que, en el supuesto que fuere cierto que la SE remitió al CNE la copia certificada de la decisión sin indicarle que podía oponerse a la medida acordada, lo cierto es que justamente hoy, la Consultoría Jurídica del CNE formuló su oposición a la medida, en consecuencia, mal puede decirse que el CNE se vio privado de este derecho de oposición.
Lo más curioso es que, la SC, si bien anuló el fallo de la SE por –supuestamente– haber decidido sin oír previamente al CNE, sin embargo, previamente había señalado que, “a fin de decidir respecto de la revisión solicitada, [la Sala] puede, a su arbitrio, disponer oír o no a alguna persona. Sin embargo, en el caso de autos la Sala no lo considera necesario, por lo que procederá de inmediato a revisar el fallo objeto de la solicitud”. Es decir, la SC anuló el fallo de la SE sin oír previamente los argumentos de esta Sala, mucho menos los argumentos de los recurrentes beneficiados por la sentencia, violando, por consiguiente, el derecho al debido proceso de la SE y de las organizaciones políticas que habían solicitado la medida cautelar.
Sobre la última denuncia de IG –pronunciamiento de la medida cautelar acerca de la pretensión principal, resolviendo en su totalidad el fondo del recurso de nulidad, configurándose como una sentencia definitiva que resuelve el fondo de la controversia– dijo la SC que, la acción de amparo constitucional propuesta ante la SE es de contenido cautelar, que tiende a la suspensión temporal de los efectos del acto o norma impugnada mientras dure el proceso principal, por ello, no tiene efectos anulatorios ni constitutivos, ya que no persigue la creación de derechos a favor del accionante.
En este sentido, dijo la SC que la sentencia N° 24 excedió la índole de un pronunciamiento de naturaleza cautelar, en virtud de que resolvió por anticipado el fondo de la litis, por 3 razones:
· La SE no sólo suspendió los efectos de los actos impugnados, sino que las órdenes impartidas al CNE implicaron una declaratoria de nulidad del literal “h” del Primer Resuelve de la Resolución n° 040302-131 del 2 de marzo de 2004, lo cual, no le era dado otorgar en sede cautelar.
· Al ordenarse validar las 876.017 solicitudes colocadas “bajo observación” y aplicarles el procedimiento de reparo previsto en el artículo 31 de las Normas dictadas por el CNE, creó derechos subjetivos a favor de los accionantes, contrario a la naturaleza del amparo cautelar.
· Con la sentencia N° 24, la SE negó las facultades inquisitivas de la Administración Electoral a fin de verificar el cumplimiento de los requisitos constitucionales para la convocatoria de referendo revocatorio, ya que este órgano del Poder Público se encuentra obligado a determinar el carácter fidedigno de la manifestación de voluntad de los firmantes, requisito que no puede presumirse como satisfecho, sin infringir el artículo 72 del Texto Fundamental.
Al respecto es necesario acotar, primero, que de ser cierto que alguna de las órdenes impartidas al CNE implicaron una declaratoria de nulidad parcial de la Resolución N° 040302-131 del CNE, la SC debió anular individualizadamente la(s) orden(es) excesiva(s) y no todo el mandamiento de amparo; segundo, no es verdad que la SE creó derechos subjetivos a favor de los accionantes pues ello se habría configurado si la SE hubiere ordenado, por ejemplo, convocar inmediatamente el referendo revocatorio, pero en este caso, la SE se limitó a ordenar la aplicación del procedimiento de reparo, no uno creado por el CNE, sino el previsto en el artículo 31 de las Normas aprobadas por el propio CNE; y por último, tampoco es verdad que la SE negó las facultades inquisitivas del CNE para verificar el cumplimiento de los requisitos de convocatoria del referendo revocatorio ya que, por el contrario, la SE le ordenó al CNE que hiciera esta verificación, pero no a través de un procedimiento ratificatorio inventado sobrevenidamente por el CNE, sino a través del procedimiento de reparo previamente establecido por el propio Consejo.
Análisis de los vicios que NO denunció Ismael García (IG)
Es necesario explicar –en especial a quienes no son abogados– que cuando un tribunal contencioso deja establecido la procedencia de anular un acto administrativo por uno (1) de los motivos denunciados, seguidamente el tribunal declara que estima inoficioso pronunciarse sobre el resto de las denuncias o argumentos pues ya se dejó establecido que el acto será anulado.
Ahora bien, aunque la sentencia N° 442 de la SC declara que la violación del derecho constitucional al debido proceso por sí solo conduce, inevitablemente, a declarar la nulidad de la sentencia N° 24 de la SE, y así lo deja establecido, inmediatamente la SC prosigue el análisis de otros vicios, siendo innecesario ello pues como lo expresé, ya la SC había dejado establecido que anularía el fallo de la SE por violación del derecho al debido proceso.
No conforme con ello, la SC no se limitó a conocer de los vicios –meramente formales– denunciados por IG en su Recurso de Revisión, sino que entró a conocer motu propio de otros vicios atinentes al fondo de la controversia.
En efecto, aparte de los vicios denunciados por IG –previamente analizados– la SC entró a conocer sobre la presunta aplicación retroactiva de criterios de validación instaurados en el Instructivo sobre el Tratamiento por el Comité Técnico Superior de las Firmas de Caligrafía Similar o Renglones de Planillas Llenadas por la Misma Persona dictado por el Consejo Nacional Electoral, el 24 de febrero de 2004, así como, sobre la aplicabilidad de los principios de buena fe y de confianza legítima en la constatación de la validez de actos de participación política, asuntos estos que no fueron denunciados por IG en su recurso.
Más allá de los tecnicismos jurídicos, lo cierto es que, al proceder de esta manera, siendo más diligente que el recurrente IG, la SC dejó evidenciado su interés en asegurar la eficacia del citado Instructivo, más allá de los vicios formales que le denunciaron, y prejuzgó anticipadamente sobre su legalidad, advirtiendo –por anticipado– a la Sala Electoral que no puede anular dicho Instructivo por violación de la irretroactividad de la ley ni de los principios de buena fe y confianza legítima. Semejante exceso, sin embargo, tiene una inevitable consecuencia a posteriori y es que, si finalmente, la SC logra avocarse al conocimiento del juicio de nulidad que cursa en la SE, los cinco (5) magistrados firmantes de la sentencia N° 442 estarán obligados a inhibirse de decidir en dicho juicio pues ya prejuzgaron sobre la validez del Instructivo impugnado.
Con respecto a lo primero –presunta aplicación retroactiva de criterios de validación contenidos en el Instructivo–, estableció la SC que, el ejercicio del derecho a la participación depende del cumplimiento de los extremos previstos en la Constitución, por lo que, la mera solicitud de convocatoria de un referendo revocatorio no genera expectativas plausibles (expectativas legítimas) de su efectiva realización. Semejante afirmación es criticable ya que, por una parte, los promotores del referendo en ningún momento denunciaron que sólo con presentar la solicitud, nace el derecho de convocarlo; por la otra, aunque fuere cierto lo expresado por la SC, ello no puede querer decir que el CNE pueda aplicar retroactivamente unos criterios de validación, que fue lo realmente denunciado.
Dijo igualmente la SC que el Instructivo impugnado no consagra un nuevo criterio de validación de las solicitudes de convocatoria del referendo revocatorio ya que –según la SC– el criterio de las firmas asistidas no proviene de este Instructivo, sino de las Normas dictadas por el CNE, el 25 de septiembre de 2003. La mala fe y la parcialidad de la SC queda comprobada en esta afirmación pues, tal como se desprende del literal h) de la Resolución emanada del CNE, que colocó a las firmas asistidas bajo observación, no es verdad que el criterio de las firmas asistidas provenga de las Normas dictadas por el CNE en septiembre de 2003. Por el contrario, en ninguna parte de la citada Resolución se invocaron tales Normas, sino las Normas sobre criterios de validación aprobadas en noviembre del mismo año. Lo que es peor, el literal h) de la Resolución del CNE no indicó norma alguna que le sirviera de fundamento, en consecuencia, la SC no tiene base para saber cuál norma sirvió de fundamento al CNE para colocar las firmas bajo observación. Tanto es así que, y esto conviene destacarlo particularmente, la SC no indicó cuál artículo de las Normas dictadas por el CNE fue el que sirvió de fundamento al cuestionado literal h).
Finalmente, dijo la SC que los principios de buena fe y de confianza legítima no son aplicables en la constatación de la validez de actos de participación política, pues no siendo tal voluntad un ejercicio de derechos civiles regidos por la autonomía y del principio contractual de derecho privado, corresponde al CNE garantizar que la voluntad del electorado se ajuste a la manifestación propia de lo querido por ésta para el funcionamiento del principio democrático. Afirmación esta que, tal como quedó establecido por la SC, prácticamente da al traste con la aplicación del principio de buena fe en la mayoría de los trámites administrativos. La sentencia habilita a la Administración Pública para presumir la mala fe en todos aquellos trámites que no estén directamente vinculados al ejercicio de derechos civiles.
La SOBERANÍA del Poder Electoral frente a los demás Poderes Públicos
El aspecto más insólito de la sentencia es que, a juicio de la SC, la SE violó los principios de independencia orgánica y autonomía funcional de los órganos del Poder Electoral, así como el de separación de los Poderes (artículos 293.1; 293.5; 294; 136; 137 y 138 de la Constitución), pues no sólo suspendió normas reglamentarias estatuidas por el Consejo Nacional Electoral, sino que se subrogó en éste para dictar reglas sobre validación de las firmas, que únicamente competen al CNE. En virtud de lo cual, la SC ratificó la competencia del Poder Electoral para desarrollar la normativa que le asigna la Ley Orgánica del Poder Electoral y, en especial, la normativa tendente a la reglamentación de los procesos electorales y referendos, en particular los que regulan las peticiones sobre dichos procesos, así como las condiciones para ellos, la autenticidad de los peticionarios, la propaganda electoral etc., así como las dudas y vacíos que susciten las leyes electorales.
La SC citó seis (6) disposiciones constitucionales, en particular las contenidas en los artículos 293 y 294 de la Constitución, atinentes a las competencias del Poder Electoral. Pero la SC olvidó –deliberadamente– lo establecido en los artículos 259 y 297 del mismo Texto Constitucional, en virtud de los cuales, “la jurisdicción contencioso electoral será ejercida por la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia…”, que puede, además de anular actos contrarios a Derecho, “disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa”.
Lo insólito es que, la sentencia de la SC conduce –en la práctica– a la derogatoria del citado artículo 297 constitucional y a la cimentación de un Poder Electoral superior a todo Poder Público, excluido de todo control y en particular, del control de la jurisdicción contencioso electoral. Salvo que la SC corrija esta jurisprudencia en el futuro, los actos del CNE no son impugnables pues –según la SC– controlar la legalidad de sus actos viola la autonomía e independencia del Poder Electoral.
El supuesto DESACATO en que incurrió la SE
Finalmente, advierte la SC que la SE incurrió en desacato a la medida que la intimó a suspender el trámite del recurso contencioso-electoral y a remitir los expedientes relativos a los recursos que ante ella cursaron, mientras esta Sala Constitucional proveyera lo conducente a la admisión del avocamiento que le fuera solicitado.
… La Sala Constitucional juzga que tal desacato viola flagrantemente la competencia de ésta sobre sus interpretaciones vinculantes, al objeto de garantizar la supremacía de la constitución y la efectividad de la normas y principios constitucionales, lo que hace incurrir a la Sala Electoral Accidental en desobediencia a la autoridad, conforme lo dispone el artículo 29 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
Desde luego, la SE no pudo incurrir en desacato ya que, hasta el día de ayer, no existía “sentencia” alguna susceptible de ser acatada o desacatada, pues sólo existían un oficio suscrito por 3 de los 5 Magistrados de la SC (Rincón, Delgado O. y Cabrera), y luego una supuesta sentencia que debe reputarse inexistente pues no fue firmada por todos los Magistrados que concurrieron a la supuesta sesión en que se aprobó, tal como lo exige el Código de Procedimiento Civil, el cual establece que, cuando una sentencia no sea firmada por todos los jueces, ésta se tendrá por inexistente. Es bueno destacar que, conforme al artículo 335 de la Constitución, “las interpretaciones que establezca la Sala Constitucional sobre el contenido o alcance de las normas y principios constitucionales son vinculantes para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales de la República”. Es decir, no todo lo que hace la SC es vinculante para las demás Salas ni para otro tribunal, solamente las interpretaciones que –mediante sentencia– haga dicha Sala de la Constitución. Pero en ningún caso son vinculantes las órdenes o instrucciones que –ilegalmente– pretenda impartir esta o cualquier Sala, a otro tribunal que no le esté subordinado.
En todo caso, lo realmente increíble de este fragmento es que, el citado artículo 29 establece que el Juez que dicte un mandamiento de amparo constitucional, acordará el restablecimiento de la situación jurídica infringida y castigará con prisión por desacato a la autoridad que no cumpla dicho mandamiento. En consecuencia, el único que puede incurrir en el desacato a que se refiere el mencionado artículo 29 es el órgano o ente que, debiendo cumplir un mandamiento de amparo, no lo cumple (por ejemplo, el CNE renuente a cumplir con el mandamiento de amparo cautelar anulado ayer). Mal puede la SC establecer que, el incumplimiento por parte de la SE de la “orden” o “instrucción” contenida en el oficio o en cualquier acto distinto de un mandamiento de amparo, configura el desacato a que se refiere el artículo 29 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
Lo grave de esta imputación es que, todo parece apuntar a que con semejante acusación, se estaría preparando o allanando el terreno para que el Poder Ciudadano confirme que los Magistrados de la SE incurrieron en desacato y por ende, cometieron una falta grave, en virtud de lo cual, se solicitaría su remoción a la Asamblea Nacional (así lo anunció ayer el diputado Tarek William), en cuya sede, de no reunirse los votos necesarios, acudirán a la SC para que supla la omisión legislativa y sea dicha SC la que remueva a los Magistrados de la SE (como lo anunció hace algunos días el diputado Nicolás Maduro).
Lo que vendrá
Debe tenerse en cuenta que la SC anuló el mandamiento de amparo cautelar otorgado por la SE, empero, esta Sala Electoral debe proseguir el trámite del juicio de nulidad contra el Instructivo y contra la Resolución, que podrían ser definitivamente anulados al término de dicho juicio.
No obstante, la SE “ratifica” su petición de que le envíen los expedientes que cursan en la SE para decidir acerca de la solicitud de avocamiento, aunque nada había que ratificar pues antes de la “sentencia” del día de hoy, no existía sentencia alguna que contuviera esta exigencia, salvo los “oficios” enviados previamente a la SE.
Seguramente la SE promoverá el conflicto de competencias ante la Sala Plena, en cuyo caso, conservará la posesión de los expedientes y proseguirá su tramitación hasta llegar al estado de sentencia, debiendo detenerse allí para esperar la resolución del conflicto de competencia, pudiendo decidir al día siguiente si la Sala Plena finalmente le diera la razón.